【内容摘要】定牌加工侵权判定标准的变动与冲突持续至今。最高人民法院“本田案”判决虽符合结果正义，但仍未从判定标准上解决冲突，反而印证了变动的持续性并影响法律适用的统一性与稳定性。在疫情影响深远、自贸区建设与“双循环”发展格局之下，出口加工业对我国仍意义重大。最高人民法院《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的发布进一步凸显了统一法律适用的紧迫性，故亟需从根本上解决定牌加工侵权判定标准的冲突问题。在商标侵权判定标准一直未厘清的背景下，问题的症结在于对定作方与加工方两类主体行为的混同，只有区分两类主体各自行为的直接与间接性质，才可理顺其对应的直接侵权与间接侵权双轨制度。由此形成构成要件不同的双轨侵权判定路径，应可根本性解决该领域类案裁判标准的冲突问题，进而维护司法权威并促进出口加工业的健康发展。

【关键词】　定牌加工　主体区分　双轨侵权判定

一、问题的缘起

2019年9月，最高人民法院（以下简称“最高院”）就本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰等公司涉“HONDA”商标案（以下简称“本田案”）作出再审判决，撤销二审判决并认定构成商标侵权。该案判决大幅改变了包括最高院自身裁判在内的在先类案侵权判定标准。2020年3月，有地方法院在类案中一方面采纳“本田案”的部分侵权判定标准，另一方面仍适用以往裁判中的不同侵权判定标准。2020年7月与9月，最高院先后出台了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》（以下简称《类案意见》）、《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（以下简称《统一法律适用意见》），特地解决“类案不同判”的问题，以推进法律统一适用。在此背景下，统一涉外定牌（贴牌）加工侵权判定标准成为亟需解决的问题。

定牌加工作为一种特殊的出口加工形式，其概念尚无统一界定，但结合相关理论及司法实践，它至少有以下核心特征。首先，加工方根据境外定作方委托生产产品并依指定贴附商标，出口至定作方所在国由其销售。其次，同一标识涉及境内外两地，并相应涉及境内外两类商标权人和两套商标制度。我国有关定牌加工侵权的司法实践已近二十年，但其类案裁判标准始终变动且存在冲突，有法官称其为“漂移不定”，更有观点在“本田案”后仍将其评价为“任性和多变”。这种持续冲突直指“商标使用”“混淆”“主观过错”等商标侵权要件以及“地域性”“诚实信用”等商标法基本原则。

对这些高度争议问题，“本田案”再审判决围绕定牌加工侵权判定给出了最新的权威标准，但也再次出现变动。最高院认定涉案定牌加工构成商标使用，并认为电子商务和出境消费带来了商品回流国内市场和消费者出境购买的可能，从而存在混淆可能性。尤其是对绝大多数裁判都着重考量的加工方“审查”“注意”“避让”等义务，最高院基于商标侵权无过错责任原则而未再予考察。而且，在该案中最高院从我国单向角度适用地域性原则，强调境内主体获得的境外“所谓商标使用授权”不能作为侵权抗辩事由。该判决不仅多方位、实质性地推翻了最高院自身的在先类案裁判标准，还与其他一系列类案裁判存在巨大差异：在商标使用的认定上，其与最高院之前的“PRETUL案”“江苏东风案”判决相反；在混淆的认定上，其与“江苏东风案”等诸多同类裁判相反；在审查注意义务这一主观状态的认定上，其更与绝大多数类案裁判迥异。同时，该判决也恰恰反映出为“PRETUL案”及“江苏东风案”所否定的一些其他在先裁判标准之回归。概言之，“本田案”判决对个案而言可谓结果合理，但它远未消除定牌加工类案裁判标准的冲突，最高院判决的特性不仅对此难有助益，反而加剧了冲突与矛盾。

从商标法制度看，“本田案”判决也产生了新的问题。首先，围绕商标使用与混淆标准的长久争议不但未被平息，反而更趋复杂。在该判决后，即有兼具长期商标审判经验的学者鲜明反对其中对商标使用与混淆的认定方式。其次，该判决关于境外商标授权不能作为侵权抗辩事由的认定，实际上否定了定牌加工合法性的可能。对境外商标的审查恰是维持部分定牌加工合法性的核心依据，也是裁判标准分歧中争议最少的部分。2009年最高院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第18条指出，在贴牌加工纠纷中，对构成商标侵权的情形应“结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担”。2016年最高院《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》也提出要“准确区分正常贴牌加工与加工方擅自加工”等行为。这表明司法政策都要求对定牌加工是否合法视情予以区别判定，且对境外商标的审查注意义务正是这种区别判定的核心所在。甚至“本田案”判决自身都认可定牌加工不能被“简单固化”为侵权例外（即不应被绝对认定为不侵权），但一概否定境外商标授权，容易引发将定牌加工“固化”为侵权的另一种绝对化理解。

可见，“本田案”只是个案中某种争议立场的回归，远非裁判标准的“尘埃落定”。无怪乎在其后相关标准仍被评价为“悬而未决”。在《类案意见》与《统一法律适用意见》大力推进统一法律适用的背景下，考虑到“本田案”再次带来的剧烈变化，维持定牌加工侵权判定标准的统一性更显紧迫。第一，这关乎法律适用的统一性、稳定性、可预见性。已有裁判虽大多在结论上合理，但适用标准冲突明显、变动剧烈，这就在追求结果正义的同时导致“类案不同判”，对法律适用的统一性、稳定性与可预见性都造成损害。第二，这涉及出口加工业的健康发展。尽管我国正经历经济转型与升级，但作为人口与劳动力大国，尤其在新冠疫情的深远影响及“双循环”发展格局之下，出口加工业仍长期具有重要作用。在创新驱动发展的同时，维持基础产业中知识产权保护力度与产业发展需求的平衡仍不可忽视。我国多个自贸试验区规划仍都强调发展出口加工业，如福建自贸区的“深化改革开放方案”（以下简称“深改方案”）提出建立“新型加工贸易监管模式”；天津、广东自贸区的“深改方案”同样都强调生产加工企业的发展与监管。《海南自由贸易港建设总体方案》也专门规划发展“生产加工”。可见，对定牌加工“一棍子打死”的做法显然不符合相关产业的长期战略规划，也是前述不同时期的司法政策始终予以避免的。而“本田案”判决从标准上限制甚至否定该产业合法性的可能，在这一动向下，定牌加工侵权判定标准的明确与统一对这一产业的正常发展尤为重要。第三，这还涉及不同法域的法律间以及同一法域不同性质法律间的协调。首先，在知识产权地域性原则下，我国商标法与定作方所在国商标法各自的效力范围需要协调；其次，商标实体法保护与海关行政保护的标准也需协调。对此有海关官员曾指出，各级法院对定牌加工案件判决的差异会“对海关执法造成诸多影响”。要维护商标司法与海关执法两套保护机制的协调一致，亟需确立统一的法律标准。

总之，类案法律适用理应统一、稳定。而定牌加工侵权判定标准始终不统一，甚至“本田案”中的最高院仍在通过改变侵权判定标准达到结果合理，进而加剧了相关裁判标准的持续变动与冲突之势。与理论争鸣不同，司法裁判有直接法律效力，故尤需慎重对待该问题。其实，备受争议的商标使用等分歧只是表象，剖析其背后成因才是解决问题的关键。其原因一方面涉及商标侵权判定标准的模糊不清，另一方面更关乎定牌加工的基本特性，即境内外两类主体的各自行为跨境结合产生效果。因此，本文认为，既需对商标侵权判定标准本身予以厘清，更需在法律适用时将定作方与加工方两类主体平等纳入视野，区分其行为性质，最终对接至与直接行为和间接行为相对应的双轨侵权判定。

二、定牌加工侵权判定标准的持续变动与冲突梳理

从“耐克案”到“本田案”，不同地区、审级的法院，甚至同一法院在不同时期对定牌加工的侵权判定标准都持续产生变动与分歧。故需全面梳理相关裁判标准之冲突，才可寻其根源，从而构建一条能确保法律适用统一性与稳定性的侵权判定合理路径。

（一）商标使用

定牌加工最具争议性的焦点问题即加工方的行为是否构成商标使用，或曰“商标法意义上的使用”。在传统商标法上，“使用”并非商标侵权的典型要件，在早期的“耐克案”中，深圳中院即基于商品附带原告商标而径直判定构成侵权。但由于定牌加工的复杂性，加上我国《商标法》以往未将混淆规定为直接要件，商标使用逐渐成为重要的侵权构成要件。

关于商标使用具有两种鲜明对立的裁判观点。第一种观点认为定牌加工仅是单纯贴附标识行为，所涉标识不具备来源识别功能，不构成商标法意义上的使用。第二种观点则认为相关行为仍有来源识别效果，或像“耐克案”判决那样根本不将商标使用作为侵权构成要件。

第一种观点成型于上海高院的“JOLIDA案”二审判决，其认为涉案产品所贴商标只在境外才有商品来源的识别意义，不在国内市场发挥这一功能。该标准在众多其他法院也得到采用，如在多地发生的“鳄鱼案”系列诉讼二审中，山东高院、福建高院、广东高院都持此观点，“江苏东风案”一审中的常州中院及其他一些相关案件中的一审法院也是如此。尤其是最高院也曾在数个裁判中采用该思路，如在“SOYODA案”再审裁定中认为侵权判定都要以商标“发挥或可能发挥识别功能为前提”，在“PRETUL案”再审判决中更是将商标使用作为优先于混淆等其他要件的判定“前提”。至此，定牌加工不构成商标使用的判定标准看似最终确立，此后“本田案”二审中的云南高院及“PORPO案”两审中的福州中院、福建高院都延续了该标准，而“DMACKGRIPPA案”一审中的青岛中院甚至改变以往立场转而采用该标准。

然而，即使在“PRETUL案”之后，一些法院仍未接受该裁判标准，原因在于一直就存在并对立的前述第二种观点。浙江高院、江苏高院及其他地区的一些中级法院即持此种观点。它们在“PRETUL案”前后都从不“妥协”。如“山东鳄鱼案”及“UGG案”一审判决中的青岛中院、“福建鳄鱼案”及“iska案”一审判决中的厦门中院、“广东鳄鱼案”一审判决中的珠海中院等。尤其在“PRETUL案”一审与二审中，宁波中院与浙江高院都认为定牌加工属于商标法意义上的使用。即使是在“PRETUL案”再审后，这些法院仍坚持自己的上述不同解释，例如“ROADAGE案”二审与再审中的宁波中院与浙江高院。在“江苏东风案”二审中，江苏高院更是完全未着眼于商标使用要件，而是聚焦于“注意义务”与“损害”。“本田案”一审判决也是径自依据商标法规定的文义判决构成侵权。此外，山东高院在“UGG案”二审中并未分析商标使用要件，而是直接认定构成侵权，但在随后的“山东鳄鱼案”二审判决中又按第一种观点适用了完全相反的裁判标准。直至“本田案”，最高院才从第一种观点转向第二种观点，认定商标使用是客观行为，只要具备区别来源的可能性，就应属商标使用。

无论上述观点分歧如何，相关裁判在认定该问题时大都仅针对加工方，而未分析定作方行为是否属于商标使用或构成其中的一部分。

（二）混淆

2013年修改后的《商标法》第57条将“混淆”提升为独立、直接的侵权构成要件，但仍不适用于商品与商标的“双相同”情形。相关裁判对商标混淆的处理在不同层面都存在冲突。

第一，混淆作为商标侵权要件的地位。有一类裁判完全依赖商标使用要件，并认为作此认定后无需再考虑混淆，或是将混淆作为商标使用的下位要素予以考虑。这常见于2013年《商标法》修改前作出的或是牵涉商品与商标“双相同”的裁判，因为这时若严格基于立法文义则不应考虑混淆，如“PORPO案”“江苏东风案”的一审与二审判决，“上海东风案”二审判决等。尤其是最高院在“SOYODA案”再审中指出在商标不发挥识别作用时，判断“双相同”或商标近似与混淆都不具实际意义。但也有裁判即使在立法未规定商标混淆时，仍通过法理引申等方式将混淆上升为与商标使用并列的独立构成要件。如“上海东风案”再审裁定、“JOLIDA案”“BOSS案”二审判决等。而最高院在“江苏东风案”再审中将混淆与商标使用中的识别功能糅杂在一起，难以分辨其对两者要件地位的态度。

更有甚者，同一法院在同案中也出现标准不一的情况，对同一性质的加工行为仅因是否涉及“双相同”就采取不同标准。在“山东鳄鱼案”与“PRETUL案”一审判决中，在案涉同样性质的行为涉及“双相同”与商标近似两类情形时，青岛中院与宁波中院都对前者不考虑混淆而直接认定构成商标使用并侵权，对后者则认为在境外销售不产生混淆故不构成商标近似，从而认定不构成侵权。

第二，混淆判定中的“相关公众”范围。对此也有两种对立的裁判观点。第一种观点认为相关公众的地域范围限于境内，境内无销售则无消费者接触与混淆可能性，例如“山东鳄鱼案”“PRETUL案”的一审判决，“福建鳄鱼案”“SOYODA案”的二审判决，“上海东风案”的二审判决与再审裁定。对“相关公众”的这种地域性解读，最高院在“SOYODA案”再审裁定及其后的“江苏东风案”再审判决中都明确予以支持。与上述裁判标准相反，第二种观点则否认“相关公众”限于国内。如在“PRETUL案”二审判决中，浙江高院认为相关司法解释“未对‘相关公众’作地域限制”，且《知识产权海关保护条例》明确禁止侵权货物进出口，故相关公众会产生误认。此外，还有一种裁判观点在以上两者之间游移，并将商品出境后回流境内的可能性引入相关公众之考察。在“匹克案”二审判决中，上海知识产权法院一方面仍将国内消费者作为判定基准，另一方面则考察电子商务中商品回流境内的情形而认定混淆可能性。这就在事实上将相关公众考量因素扩张至境外。而最高院在“本田案”中也采用了这种灵活解释，一方面对相关公众在跨境视野下解读，另一方面似又仍将境内考量作为基准。

（三）主观过错与审查注意义务

无论是否将商标使用或混淆作为侵权构成要件，多数裁判都专门考察了加工方是否尽到必要的审查注意义务，有时还涉及合理注意义务、避让义务，也即加工方主观过错的考量。

主观过错在多数相关裁判中都具备了要件地位，但也有分歧。首先，即使已认定构成商标使用，很多裁判仍常以加工方未对境外商标权善尽审查注意义务佐证侵权结论，如“UGG案”一审与二审判决，“福建鳄鱼案”“RBI案”的一审判决，“江苏东风案”“SOYODA案”“Energy案”“海螺案”的二审判决等。其次，在认定不构成商标使用且不侵权的裁判中，有不少裁判仍同时分析了审查注意义务等主观要件，如“山东鳄鱼案”“福建鳄鱼案”的二审判决，“JOLIDA案”“DMACKGRIPPA案”“PORPO案”“iska案”“上海东风案”的一审与二审判决，尤其是最高院的“江苏东风案”再审判决。此外，有些认定不构成商标使用的裁判完全未分析主观过错，如“江苏东风案”一审判决,“PRETUL案”“Energy案”的再审判决。

即使是同一法院，对主观过错要件的立场也出现游移。同样是最高院，在“PRETUL案”中强调商标使用要件的前提地位，从而不分析主观状态，到“江苏东风案”则转而强调审查注意义务等主观要素，再到“本田案”又重回“PRETUL案”的标准，强调商标侵权责任应属无过错责任。

关于主观过错的衡量，较一致的考察点是加工方对定作方境外商标注册是否尽到合理或必要的审查注意义务，但对注意与避让义务则存在分歧。一些裁判认为加工方对原告境内商标应有注意与避让义务，如“ROADAGE案”再审裁定，“UGG案”一审与二审判决，“江苏东风案”“海螺案”的二审判决，“RBI案”“PORPO案”“福建鳄鱼案”的一审判决。但其中“UGG案”“PORPO案”的一审判决、“江苏东风案”“海螺案”二审判决又都附加了前提，即原告商标有一定知名度。

多数裁判在运用主观过错要件时都未明确其法律依据，有少数裁判则明确援用一般民事侵权责任条款。“PORPO案”一审判决直接引用原《侵权责任法》一般过错责任条款作为注意义务法律依据。“SOYODA案”二审判决明确认为商标侵权构成要件也应与民事侵权一样，最高院在其再审裁定中也确认二审判决从民事侵权一般构成要件角度作出认定并无不当。另外，“BOSS案”二审判决在适用一般侵权责任制度的同时，却未分析加工方的主观过错要件。总体而言，绝大多数裁判对主观过错要件也采取了类似于对商标使用要件的处理方式，即仅考量加工方的主观过错。

值得注意的是，少数新近判决对此进行了更有针对性的论证，如在“匹克案”“Valleygirl案”二审判决中，上海与广州的知识产权法院都将“帮助侵权”作为依据，后者更明确指出直接侵权与间接侵权对于是否要求具备主观过错要件存在不同。这不仅将过错判断的依据定位于知识产权间接侵权而非一般民事侵权，也从侧面将定作方直接侵权的可能性纳入考量范畴。

（四）地域性与境外商标效力

由于涉及境外定作方，很多相关裁判都会分析商标法的地域性这一基本原则，但形成了两种鲜明对立的裁判观点。与之密切相关的是定作方境外商标的效力认定。

第一种裁判观点将我国《商标法》作为唯一基准，认为出口行为仍受我国注册商标控制，定作方境外商标即使已合法注册也无法应用于我国境内行为。认定构成侵权的裁判通常采此种观点，如“广东鳄鱼案”“iska案”“RBI案”的一审判决及“本田案”再审判决。第二种裁判观点则认为在存在境外合法商标时，我国商标权不应覆盖出口至该国销售的情形，从而在定牌加工诉讼中赋予境外商标权实质性的法律意义。该思路为多数认定不构成侵权的裁判所采纳，如“JOLIDA案”“WORKSENSE案”“DMACKGRIPPA案”“SOYODA案”“山东鳄鱼案”的二审判决，“PORPO案”一审判决，“江苏东风案”一审与再审判决。此外，有些认定不构成侵权的裁判即使未提及地域性，仍会强调标识在我国境内是否发挥来源识别功能，从而也间接认可了境内外商标法地域性的平行地位。

尤其是对该问题同一法院在同案中也存在裁判标准的冲突。在“山东鳄鱼案”与“PRETUL案”一审判决中，在商标近似时则认为相关公众限于我国境内故不会产生混淆，从而认定出口至境外销售合法；但在商标与商品“双相同”时则将地域性原则解释为境外商标在我国没有意义，进而认定出口销售侵权。乃至最高院对此也出现前后裁判立场的剧变，在“SOYODA案”再审中其认为对商标识别功能的保护也应受地域性限制，在“PRETUL案”再审中也强调涉案行为在我国领域内不发挥来源识别功能，直至“江苏东风案”再审仍将境外合法商标权作为不侵权依据。然而到“本田案”再审时，其对地域性的解释反转至前述第一种观点，认为从境外定作方获得“所谓商标使用授权”不能作为不侵权的抗辩事由。

（五）政策考量

不少相关裁判都将政策考量作为裁判理由甚至直接依据。在“iska案”二审中，福建高院直言为实现个案正义，可以舍弃法律规则而直接适用法律原则。在“江苏东风案”二审中，江苏高院认为侵权判断不仅要以我国现行商标法为依据，还要充分考虑推动国际贸易发展的现实需求。而最高院对此的态度也有波动，其在“PRETUL案”再审中完全未分析贸易政策，到“江苏东风案”再审则在提及政策的同时仍显谨慎，认为应结合国际经贸形势发展的客观现实作出判断。直至“本田案”，最高院才更强调应充分考量经济发展大局。

总之，相关裁判在商标侵权判定标准的多个方面持续产生分歧且至今未决。同时，其判定方法又存在某种共性特征，即在适用商标使用、主观过错等商标侵权构成要件时，大都将其归结于加工方一方，从而未能将定牌加工中定作方与加工方这两类关键主体全面、平等地纳入视野进行考察。

三、商标侵权判定标准厘清下两类主体的行为区分

在定牌加工侵权判定标准“五花八门”的表象之下，问题成因是深层次、体系性的。一方面，这根植于商标侵权判定标准的模糊不清，尤其是对商标侵权构成要件的理解偏差；另一方面，更具直接影响的问题症结在于对定作方、加工方两类主体及其各自行为的混同判定，以及由此导致的侵权判定标准的适用错位。

（一）问题的基础原因：商标侵权判定标准模糊

尽管《商标法》颁布已久并多次修改，但由于我国民事侵权责任体系的高度特殊性，知识产权侵权与一般民事侵权判断标准的差异始终未在立法上得以明确。相应地，商标侵权的判定标准及其适用长期存在模糊与偏差，并在定牌加工侵权裁判中尤为凸显。

第一，商标侵权与一般侵权的构成要件混杂适用。如前所述，相关裁判即使未明确援引，实际上也都是适用一般侵权责任条款作为判定加工方主观过错的依据。由此，商标侵权的判定即对应了一般侵权责任四要件。然而，这并不符合知识产权侵权认定的基本法理与制度。

事实上，我国一般侵权责任的“过错”等四要件仅针对损害赔偿，而不包括停止侵害、排除妨碍等民法上的预防性责任承担方式。包括商标侵权在内的知识产权侵权（此处仅指直接侵权）在成立条件上都是与停止侵害这类责任承担方式一致，其构成要件自然不包括过错或损害，而是具备法定行为即可。即使从民法角度对此也多有论证。有参与过原《民法通则》起草的学者曾指出，原《侵权责任法》规定的停止侵害“应当适用无过错责任”，从比较法解释，这类责任承担方式与德国民法上的除去侵害请求权的内涵基本相同，德国、荷兰、意大利等对此都不以过错为前提。有参与《民法典》编纂的学者也认为，停止侵害之适用，“不以侵权人一方有过错为要件”。更有学者指出，针对物权、知识产权等绝对权的停止侵害责任属于“作为绝对请求权的侵权责任”，无须考虑过错或损害。而最高院一方面如前所述曾确认商标侵权适用一般侵权责任构成要件，另一方面又在“本田案”中采取相反立场并强调商标侵权应适用无过错责任原则，且不以造成实际损害为侵权构成要件。商标侵权构成要件的模糊不清由此可见一斑。

第二，直接侵权与间接侵权类型混同，过错要件法律依据错位。在前述混杂适用的基础上，绝大多数相关裁判都在一般侵权责任制度下将违反审查注意义务等主观过错作为侵权构成要件。然而，在知识产权侵权中只有间接侵权以主观过错为构成要件，对直接侵权而言过错仅是判定赔偿的要件，商标法也不例外。早在2001年《商标法》修改时，对销售侵权这一直接侵权类型就已删除“明知”这一原有的限定，同时增加条款规定销售“不知道”是侵权商品的情形不承担赔偿责任。这确认了过错对直接侵权而言仅是赔偿的要件。《商标法》2013年的修改从《商标法实施条例》中引入“提供便利条件”的帮助行为。该情形正属于间接侵权，而其界定中一直有“故意”这一主观过错条件。

对此不仅立法上日益明确，学理上也早有公论。多年前即有学者认为：“在国际上，协助侵权人与主侵权人相比，仅仅负过错责任，而主侵权人则往往需负无过错责任。”对于商标直接侵权，有学者明确强调其与著作权、专利权“原理相同”，“不以主观过错为构成要件”。正如学者所言，直接侵权构成“无需过错的考量”，所以“知识产权才被叫作专有权”，对其侵权即“infringement”；而在共同侵权、帮助侵权等情形中，其侵权构成本身就要考虑主观过错。事实上，最高院在“本田案”中也确认了商标侵权的无过错责任。然而，包括最高院个别判决在内的多数裁判一直将主观过错作为定牌加工直接侵权判定的构成要件，而“本田案”裁判立场的突然转变使其法律效果仍不明了。无论如何，这种混用直接侵权与间接侵权构成要件的方式使得审查注意义务这一重要考察因素的法律依据错位，更导致对相关方行为侵权类型的定性偏差，从而埋下重大隐患。

第三，商标使用、混淆等侵权实质要件内涵不明。如前所述，商标侵权不应适用一般侵权责任构成的四要件。进一步看，商标侵权的实质要件应是《商标法》第57条侵权行为判定条款中的“使用”“混淆”“商标近似”等，而围绕其范围与内涵都久存争议，远未明晰。首先，商标使用是否有独立要件地位及如何认定都存在巨大争议，乃至最高院都在“本田案”中彻底推翻自身的既往标准。其次，混淆与商标使用的关系及其作为要件的地位都存在理解冲突。前述“山东鳄鱼案”与“PRETUL案”一审判决针对同样性质的行为，都仅因涉及商标近似与“双相同”两种情形就分别适用商标使用与混淆标准得出相反结论。再次，在涉及主观过错判定时，对加工方审查注意义务、注意与避让义务的前提与范围也理解不一。如“福建鳄鱼案”“RBI案”的一审判决等裁判聚焦对境内商标的审查注意义务，但更多裁判则仅侧重对定作方境外商标合法性的审查注意义务，“PORPO案”一审判决甚至特别强调，是否明知原告系国内商标权利人不是认定构成侵权的必要条件。最后，高度依赖政策考量，甚至使其事实上具备构成要件地位。法律判定本应基于并限于法律，但一些裁判直接将政策作为法律依据适用，导致法律适用的主观性与不确定性大幅增加。

第四，出口海关保护与商标实体权利混同。以“PRETUL案”“海螺案”二审判决为代表，认定构成侵权的裁判常援引禁止侵权货物出口的海关保护措施作为依据。然而，海关保护措施本身在性质上并未创设一个独立于《商标法》第57条的“出口权”，只是提供行政程序保护。它本身不是实体权利，仍需以商标法中的混淆等侵权判定标准为前提，且效力受制于司法审查。依《行政诉讼法》第15条，海关处理的案件是可提起行政诉讼的范围。对此，入选“2012年上海法院典型案例”的海关行政诉讼判决曾指出，知识产权海关措施“具有即时强制特征，并非是对货物是否侵权作确定性认定”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）第16条对商标权内容的规定并未提及“出口”，其作为海关保护措施仅规定于“边境措施”一节，且属选择性而非强制性义务。事实上，很多定牌加工案件都发端于海关调查，而海关常作“不能认定”的决定并留给法院判定，“JOLIDA案”中的上海海关、“DMACKGRIPPA案”中的黄岛海关、“江苏东风案”中的常州海关都是如此，这恰恰表明海关本身对复杂侵权判定的谨慎，将其交由法院判定也属正确。而一些裁判却将海关保护措施直接作为商标实体权利依据并径自援引，有“倒果为因”之嫌。

（二）问题症结：两类主体行为的混同侵权判定

在商标侵权判定标准模糊的背景下，形成了一种操作简便而影响直接的法律适用方式：对定牌加工所涉定作方与加工方两类主体的各自行为作混同判定，即在适用侵权规范时将两类主体行为混合至加工方名下判定其性质与效果。同时，对定作方境外商标与原告境内商标的效力作割裂式“二选一”评价，由此便对一系列类案得出非此即彼的相反结果。最高院从“PRETUL案”到“本田案”裁判立场的剧烈转向正是由于始终将商标使用归结到加工方一方进行混同判定，在面对不同案情时既缺乏统一、清晰的裁判标准，又需确保“结果正义”，才会在判定路径上留下了类案标准冲突的隐患。

从表象看，定牌加工仍表现为生产出口行为。但不可否认，几乎所有相关裁判及司法政策都对其作特殊处理，其法律适用更与普通出口完全不同。考察其背后原因，一是定牌加工确有特殊性，定作方在境外往往有合法权利依据且产品完全出口至境外销售；二是出口加工属我国重要产业，在有某种合法性依据的背景下，考虑产业政策而避免“一刀切”地判定构成侵权意义重大。可见，定牌加工的特殊性与复杂性源自其与一般出口的重要不同，即它是定作方与加工方两类主体各自行为的结合。其中，定作方通常拥有境外合法商标，并据此委托加工方在境内行使，从而与境内同样标识的其他注册人产生权利冲突。因此，要对定牌加工案件形成统一裁判标准，离不开对以上两类主体及其所涉境内外两套并行商标法体系的全面、通盘考量。尽管被诉的通常是加工方一方，但这往往是由于定作方身处境外而难以将其列入诉讼，绝不意味着在适用法律时不应专门、独立地考虑定作方。直至“本田案”，相关裁判及其理论对两类主体行为的混同判定做法始终占据主流。两类主体行为的混同判定深度作用于前述基础原因，正是导致裁判标准持续冲突而多变的症结所在。

首先，商标使用这一最突出的争议点即根源于此。实际上，围绕商标使用的争论本身并非原因而只是结果。正是由于将商标使用主体局限于加工方进行判定，才导致其理解含混，一方面拘泥于考察加工方行为是否构成商标使用，另一方面又将定作方因素掺杂其中。以“PRETUL案”为代表的一类裁判侧重加工方受托人的身份，重视定作方基于境外合法商标而销售的因素，并淡化定作方行为在境内的效果，则会认定加工方行为不构成商标使用；以“本田案”为代表的另一类裁判则将定作方与加工方的各自行为混同至加工方一方，再强调商标识别功能的客观性，就会得出加工方进行了商标使用的相反结论。

其次，主观过错等侵权构成要件的适用因混同判定而陷入混乱。即使撇开争议而认可涉案行为构成商标使用，两类主体的行为性质及其对应的侵权构成要件也完全不同。定作方作为定牌加工的发起者应是商标使用的直接行为人，而加工方虽参与这一过程但通常应视作商标使用的间接帮助人。对应到侵权类型，前者应涉及直接侵权判定，其构成不需考虑过错，而后者则对应间接侵权，以过错为成立前提。但现有裁判将两者行为混同至加工方进行判定，从而引发前述将直接侵权与间接侵权构成要件混同等一系列侵权判定标准的混乱。

最后，混同判定还引发了对商标法地域性的相反适用。一种理解是将地域性的限定应用于境外定作方，从而得出境外商标无法影响境内加工行为的判断，定牌加工出口仍无例外地受境内商标权控制；相反的理解则将地域性适用于境内原告，认为出口至境外的商品销售应根据境外法律判断，境内商标权并不受侵害。同样是最高院，在“PRETUL案”及“江苏东风案”中都明确强调定作方境外商标的合法性，并将其作为不构成侵权的重要依据，但在“本田案”中却认为境外商标授权完全不应作为不侵权的抗辩理由，从而适用相反标准。

总之，两类主体行为的混同判定激化了商标侵权判定标准中长期存在的深层次矛盾，成为催生相关裁判“各说各话”问题的要害。由此无论适用哪种标准，都势必“顾此失彼，动辄得咎”。

（三）问题解决的前提：商标侵权判定标准厘清下两类主体的行为性质区分

商标侵权判定标准中最基本、最核心的内容即侵权构成要件与侵权类型。如前所述，无论在法律原理还是立法体系上，商标直接侵权的构成要件都应有别于一般民事侵权，前者考察使用行为、混淆等商标侵权特有要件本身的成立，无需考虑四要件中的主观过错或损害。尤其是商标侵权有直接侵权与间接侵权之分，前者的成立不问过错与否，后者则以过错为成立要件。在厘清商标直接侵权、间接侵权两大类型及其构成要件的区别后，则可形成准确适用商标侵权规范的基础前提。至于商标使用、混淆等商标侵权特有要件的澄清，则需结合后文对具体行为的判断逐步展开。

进一步看，问题症结指向的两类主体行为的混同判定正关乎以上两类侵权判定的不同路径，更是解决定牌加工侵权裁判问题特有的、直接的要害所在，故解开该症结是寻求最终解决之道的关键前提。这需要明确两类主体各自行为在侵权判定路径上的应有区分，而考虑到侵权判定考察的核心对象是行为本身，首先有必要对两类主体各自行为本身的性质进行商标法意义上的区分。在厘清后的商标侵权判定标准下考察两类主体的行为，可发现其与商标近似、商品类似乃至混淆等常用要件关联不大，却涉及争议最激烈的商标使用要件。故商标法上两类主体的行为性质区分，主要应结合对商标使用的准确解释而进行。事实上，从定作方和加工方行为结合后的整体效果看，相关商品上的商标难免会有识别来源的功能或可能性，在此意义上将两类主体行为的整体定性为商标使用未尝不可。但这恰非定牌加工侵权判定的重点，关键问题在于两方行为结合后产生商标使用效果，绝不意味着应将这种效果无条件地归结于加工方一方。商标使用认定的传统思路之所以存在“剪不断，理还乱”的争论，主要是纠缠于加工方一方使用的标识是否发挥来源识别功能。但只要明确主体区分，这种争论也可迎刃而解。一方面，两类主体行为结合后可构成商标使用；另一方面，两类主体在其中的行为目的及相应的行为性质等方面都有不同，进而涉及前述商标侵权的不同类型及其各自构成要件。

第一，两类主体在商标使用过程中的目的、角色不同。即使承认可能构成商标使用，其直接主体应是该行为的发起者、法律效果与法律责任的直接承担者。在此，行为发起的目的与在消费者认知中的身份都至关重要。根据国家知识产权局2020年公布的《商标侵权判断标准》第7条，判断商标使用应综合考虑使用人的“主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知”等因素。首先，从目的看，正如有学者所强调的，对商标使用“需从行为人主体角度进行主客观的综合考察”，行为应受意思支配，故需“对行为人主观意图进行判断”。在典型意义的定牌加工中，从发起者到最终实现销售者都是定作方，使用商标销售某种商品的意图显然来自定作方。加工方被动受指示进行生产，多数加工企业仅以赚取组织劳务的收益为目的，其经营目的并非直接基于商标。其次，从宣传方式、行业惯例和消费者认知中两类主体的角色看，市场中商标所指向的提供者、销售利润与美誉度的享有者、商品法律责任的承担者都是定作方。加工方的角色都是辅助性、工具性的，所起作用也只涉及整套商业流程中的特定阶段与局部范围。以具体商品为例，包装上印制的品牌所有人名称与地址通常是指定作方，加工方至多偶尔作为受托生产企业出现于包装上。

第二，两类主体在商标使用过程中的行为性质不同。真正直接的商标使用人应是对商品承担直接责任且与商标有实质指向性（识别）关系的一方，即定作方。“定牌”者注册、使用境外商标并发起整个行为。加工方只是受指示组织生产加工，其无权决定也不负责产品投放消费者市场的过程，本质上与在生产线上将某个标识贴附于或印制于原材料上的工人所处的地位是一样的，只不过采取了公司形式将工人组织起来，以实现真正行为发起者的意图而已。换言之，以著作权保护相类比，复制权控制行为的实施可能涉及受托操作的复印店、摄像师，但其绝非都构成直接复制行为。当顾客在复印店未经许可而要求复印一本著作时，直接复制行为对应的显然应是顾客，复印店从事的只应是间接帮助行为。与此有关，有学者强调加工方从事的是“纯粹的技术行为”。有法官也认为，定牌加工的最终结果虽是由委托方与加工方的共同行为构成，但两者性质和作用力不同，委托方是商标使用行为的发起方，其目的就是获得商标对商品产生的额外价值；而加工方贴附商标仅赚取劳务或原材料对价，并无额外利益。因此加工系从行为，依附于委托方主行为产生。在实践中，很多加工方会随机为多个不相关境外品牌代工生产，若一概认定加工方是这些随机代工业务中商标使用的直接主体，也有违商标的基本功能与法理。

对加工方行为的这种被动、辅助性质，商标司法实践中也多有论证。在关于境内委托加工的“CHEMCO案”中，上海知识产权法院就曾指出，商标使用是对标识的“主动使用行为”，根据委托方要求而从事的并非这种行为。上海浦东法院在“上海东风案”一审中指出，商品上没有显示加工方为生产商的信息；贴附商标行为形式上虽由加工方实施，但实质上真正的商标使用者为境外委托方；消费者不可能通过被诉商标获悉商品的生产销售者是加工方。最高院在“PRETUL案”判决和“SOYODA案”再审裁定中也都认为加工方贴附标识仅是为使用商标提供“必要的技术性条件”，并特地强调加工方是否属“自主生产”是判断的关键。“山东鳄鱼案”“JOLIDA案”“BOSS案”“PORPO案”二审判决等多个同类裁判都通过加工方行为的性质与目的进行类似论证。尤其是最高院、上海高院等多个法院都对行为是否“主动”“自主”予以关注，与前述《商标侵权判断标准》对“主观意图”的强调也是异曲同工，彼此印证。

此外，从与商标使用并行的另一类直接侵权形式即销售行为来看，加工方从事的也并非销售行为。销售对象从一开始应已具有完整的商品属性并带有商标（除非商品完全不涉及商标）。销售行为能涵盖销售商品的种类选择、进货渠道选定、向购买者的呈现及主动推销，显然不涉及商品的生产加工环节。承揽合同明显不同于买卖合同，定作物是产品而不是商品，承揽合同中承揽人出卖的是劳务而非自身经营的商品。有学者对此专门指出，在定牌加工中，加工人并不销售加工产品，而是将产品全部交付委托人。

需强调的是，两类主体行为区分的前提是其符合典型定牌加工的特征。若在该外观下，定作方与加工方实质上共同筹划、主动分工，则不应再作这种区分。总之，对定牌加工相关问题的解决而言，商标侵权判定标准厘清下两类主体的行为区分具有前提性的法律意义，即定作方与加工方的侵权判定需对应不同路径，两者作为直接行为人与帮助人应分别适用直接侵权与间接侵权两套规范进行“双轨”判定。在此前提下，才可进一步准确适用各自不同的侵权构成要件。

四、两类主体双轨侵权判定的合理路径

在明确定作方与加工方两类主体的行为性质区分后可发现，其各自行为的法律特性分别指向直接侵权与间接侵权制度，相应的双轨侵权判定可谓解决问题的合理路径。当然，两类侵权各有其标准，同时又属知识产权侵权制度中特有的分类方式，与民法侵权责任体系的关系复杂而特殊。因此，首先需在框架上确立两类侵权制度对两类主体各自行为的适用性，然后再明确这种双轨侵权判定的具体路径及其标准。

（一）路径框架确立：两类主体直接侵权与间接侵权双轨判定

加工方行为的被动、辅助特性表明其并非直接的商标使用行为，也不应采用直接侵权标准予以判断，但仍可能因帮助行为而构成间接侵权。两类主体直接侵权与间接侵权的双轨判定即是合理路径的基本框架，但前提是加工方行为确有被动、从属的辅助性质。若所谓加工方与定作方实际因共同意图而主动分工、协作，则两者行为性质并无区别，应适用共同直接侵权规则。故对定牌加工而言，一个完整的侵权判定路径首先应对是否符合定牌加工属性进行判断。事实上，相关裁判大都先对该环节作出认定，这确有必要。但多数裁判旋即对两类主体采取单一路径进行混同判定，导致矛盾结论。

双轨判定不仅是由前述两类主体行为性质的区分所决定的，也与我国的商标法律制度相吻合。如前所述，包括商标侵权在内的知识产权侵权向来有直接侵权与间接侵权之分。《商标法》第57条第6项明确规定了故意提供便利条件，帮助他人实施侵权的行为，此即典型的商标间接侵权，有法官将其界定为“帮助型商标间接侵权”，而加工方具有帮助性质的行为正落入该范畴。尽管其提供的并非运输这样典型的“便利条件”，但基于定作方意志与指示而组织生产，扮演制造工具的角色，也属帮助而非直接商标使用。尤其是《商标法实施条例》第75条对上述帮助行为的解释虽未明列加工生产，但在“仓储”“运输”等列举后加了“等”字，这表明该条规定的帮助行为有开放性从而可包含加工方辅助性质的行为。在前述“Valleygirl案”中，广州知识产权法院正是适用上述商标帮助侵权条款对加工方进行判定。理论界与实务界也已有观点指出应通过帮助侵权制度对加工方行为进行判定。

结合民事侵权责任体系来看，加工方被动受指示而本无主动使用商标的意图，也契合民法上帮助侵权与传统的共同侵权之区别。原《侵权责任法》与《民法典》均将“教唆、帮助”侵权与“共同实施侵权”分别规定在两个独立条款中，因为前者带有间接属性，而后者则强调共同意思联络，实属共同的直接行为。对此有观点指出帮助人“并未直接从事加害行为”。帮助侵权“不要求与行为人有意思联络”，否则就构成“共同侵权行为”。可见帮助侵权在民法上也有区别于一般民事侵权的独立性。

再从司法与行政指导标准考察，2006年《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）也对加工承揽人商标侵权适用了与定作人不同的规范，其第21条规定承揽人应审查定作人商标权，未尽注意义务则承担共同侵权赔偿责任；承揽人若不知道是侵权商品且能提供定作人权利证明，则不承担赔偿责任。该司法标准明显体现了对加工方侵权判定的特殊性及过错考量在其中的核心作用。当然该标准仍有遗留问题，它将加工类比为销售行为从而规定在无过错时仅免除赔偿责任，这就在定性上仍将加工方行为归入直接侵权，未体现其被动、间接性质。按此标准，加工方在无过错时仍属侵权，仍需承担产品、生产工具被销毁的责任。而根据双轨侵权判定框架，这种责任显然应由定作方承担而不应波及无涉主观过错的加工方。对此，《商标侵权判断标准》的草案修订背景也可提供侧面印证。该草案征求意见稿第30条曾作出比上述《解答》更激进的规定，即加工承揽人若未尽审查注意义务则构成《商标法》第57条第1项的侵权行为，这就使主观过错成为直接侵权构成要件。而随后正式出台的《商标侵权判断标准》特意删除了上述条款，也侧面表明加工方过错确应得到考量，但其判定依据应是间接侵权条款。

回视司法实践，绝大多数定牌加工侵权裁判都将加工方必要的审查注意义务这种主观过错因素作为侵权构成要件，这绝非巧合，本身体现了商标法理的必然要求。对知识产权而言，主观过错正是间接侵权而非直接侵权的构成要件。尽管多数裁判并未提及间接侵权，甚至在形式上按直接侵权处理，但前文已指出这是侵权判定标准模糊导致的缺陷。不可回避的是，主流司法实践都对加工方过错进行考量，再结合过错是间接侵权构成要件这一基本法理，也恰能反证对加工方进行的应是间接侵权判定。事实上，早期“耐克案”判决即分析了定作方的直接侵权责任；近期的少量裁判也已开始对加工方采用间接侵权判定思路，“匹克案”与“Valleygirl案”即是代表。但“本田案”判决在最高院层面以简单论证将判定方式拉回直接侵权判定的单一框架，导致的新疑惑与遗留问题有必要通过双轨判定框架最终解决。

综上，无论是两类主体行为性质本身的区分，还是商标直接侵权与间接侵权制度的法律构造，抑或司法实践普遍反复确认的对主观过错之考量，都要求对定作方与加工方进行直接侵权与间接侵权的双轨判定，而非像 “PRETUL案”与“本田案”判决那样陷入直接侵权单一判定的“泥淖”。双轨判定框架之所以合理且必要，一是因其既能涵盖两类主体，又能准确契合两者行为性质的区别；二是由于其能区分两类侵权的不同构成要件，其中主观过错的不同功能可更好地确保法律适用标准的统一。间接侵权构成要件能合理引入主观过错及对加工方审查注意义务的考量。而双轨侵权判定可在容纳商标使用要件的同时避免对加工方“一刀切”的绝对化处理。

此外，还需明确双轨判定的程序实现方式。虽然最理想的情形是定作方与加工方共同作为被告，但现实中定作方在境外而难以被拉入诉讼，故需明确间接侵权制度的独立性以确保此类程序可行。尽管间接侵权的成立通常依附于直接侵权，但其判定不必以直接侵权人加入诉讼为前提。根据《民法典》第1169条、第178条，帮助侵权人与行为人承担连带责任而非补充责任；权利人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。有观点也明确帮助侵权行为“是一类独立侵权行为类型”。可见，帮助侵权人独立承担责任有规范依据，可将加工方单独作为侵权被告。况且《商标法》第57条第6项也专门将帮助侵权列为一种独立的侵权类型，更表明其侵权判定的独立性。前述“CHEMCO案”与“Valleygirl案”的被告都仅是加工方，上海知识产权法院与广州知识产权法院都对加工方单独进行了帮助侵权判定。不仅如此，网络著作权帮助侵权的司法实践早就以网络服务商作为单独被告作出帮助侵权判定。故在诉讼程序中无论定作方是否加入，都不影响法院作出双轨侵权判定。

（二）商标侵权判定标准厘清下的双轨判定具体路径

1.定作方行为的直接侵权判定

定牌加工侵权案件的被告主要是加工方，但对其进行间接侵权判定通常要以直接侵权的存在或存在可能性为前提。基于双轨判定框架，无论定作方是否参与诉讼，都需先判断其涉案行为是否会构成直接侵权。

第一，商标使用的判断。定作方作为定牌加工整体的发起者与效果的最终承受人，其指示将商标贴附于商品上，并出口至境外由其销售。这种行为应可构成商标使用，其效果直接归结于定作方。最高院在“本田案”中强调只要具备“区别商品来源的可能性”就可构成商标使用，该标准可谓合理，但遗憾的是将产品上标识具备的这种效果单一归因于加工方，从而难以全面地定性定作方与加工方的行为。

第二，混淆要件的法律地位与具体标准。首先，混淆在商标侵权各构成要件中应居于核心地位。即使定作方构成商标使用，也不意味着已可认定侵权，仍应进一步进行混淆判定。混淆一直是商标侵权的核心要件，甚至有比商标使用更明确、更直接的作用。其一，围绕商标使用的巨大纷争始终难以平息。其二，多数国家的商标立法与司法都并不将商标使用作为独立要件，而更强调混淆的基础要件地位。如在美国商标法中，“侵权的基础是消费者混淆，要获取禁令救济，原告必须证明被告使用行为可能导致混淆”。我国2013年《商标法》将混淆增设为商标侵权构成要件的重大修改也是明证。但该法根据是否构成“双相同”作两极化处理，对“双相同”情形只字不提混淆。这使混淆的地位常被矮化或误解，导致“PRETUL案”一审判决等多个裁判认为构成“双相同”时不应考虑混淆，只得转而纠缠于商标使用，甚至仅因是否构成“双相同”而对同案中同样性质的加工行为得出相反认定。事实上，对“双相同”情形虽可默认已造成混淆可能性，但绝不意味着完全脱离该要件。根据《TRIPS协定》第16条，构成“双相同”时仅是“推定”（presume）混淆，这说明该推定是可通过答辩证据而推翻的。有学者对此也明确指出，在“特殊情况下，‘双重相同’并不会导致混淆，此时仍应坚持混淆理论，不能认定侵权”。我国商标法应按符合《TRIPS协定》的标准进行解释（长远看更应修改），从而确立混淆要件全面的核心地位。由此，定牌加工是否侵权自然不再因是否构成商标使用就直接定论，而应回归对混淆的判断，并以此作为是否构成典型直接侵权的核心判断标准。

其次，在混淆的具体判断中，需澄清“相关公众”与“地域性”这两个密切关联的重要标准。其一，相关公众的类型范围。一方面，其范围不仅仅是消费者；另一方面，也不能将其过度扩张至流通中可能涉及的所有人员。“本田案”再审判决在指出其涵盖经营者时也附加了“密切相关”的限定。尤其是混淆可能性仍应通过一般举证责任规则加以证明，而不宜像一些裁判那样仅因存在“接触”的可能性就直接推定混淆的可能性。否则混淆要件几乎无需证明就可满足，这将可能令其“名存实亡”。其二，相关公众的地理范围与地域性原则。地域性是知识产权法的核心原则，商标作为基于注册的工业产权更是如此。原则上混淆仅应在我国商标法效力范围内有意义，其中相关公众仅指境内人员。当然，“匹克案”二审与“本田案”再审判决注意到商品通过电子商务回流境内以及消费者赴境外购买的新可能，其关注方向合理。然而，最高院基于电子商务与跨境旅游作为普遍现象而存在的可能性，就径直得出个案中存在相关公众混淆可能性的结论，这一推导有待商榷。结合上文，混淆可能性并不等同于混淆判断中各要素本身作为现象存在的可能性。绝不能仅基于理论上电子商务回流的可能即直接推导出境内相关公众的混淆可能性。有学者也明确指出：“商品回流导致的商标侵权必须以发生回流事实为前提，不能依据回流可能性。”对此至少还应考察涉案商品在境外是否确有电子商务销售，以及该等销售是否面向我国消费者。实际上，语言、服务范围等限制都决定以上情况可能完全不存在。消费者跨境流动购物也是同理。而“本田案”与“匹克案”判决都将电子商务等跨境销售在理论上的可能性等同于个案中现实的混淆可能性，难谓周全。混淆判断虽应考虑互联网的跨境特性，但不应由此直接否定由《保护工业产权巴黎公约》《TRIPS协定》所确认且至今有效的地域性原则，而是仍应基于案情中真实、具体的相关证据。

第三，混淆以外的特殊侵权情形。在特殊情况下，即使难以认定混淆仍应判定定作方侵权。一是境外抢注。若定作方在境外注册了所谓合法商标，但实际上是抢注或攀附我国的高知名度商标，由于商标法的地域性，我国商标若在境外未能被认定为驰名则仍难以撼动其境外注册。同时，如其完全在境外销售，可能难以论证在我国境内构成混淆。“江苏东风案”即面临该困境，最高院在该案中困于两类主体行为的混同判定，考虑到加工方已作审查，便将相关行为一并认定为合法。二是无依据定牌。若定作方在境外并无合法商标，却针对境内注册商标（无论知名与否）要求定牌加工，如完全在境外销售，也会难以证明构成混淆。而实际上，我国的商标法完全可对这两种特殊情况作侵权处理。其一，《商标法》第57条第7项规定了一种与混淆侵权并列的直接侵权类型，即给商标权“造成其他损害”的情形。“其他损害”正是针对不造成混淆但会对商标的品质保障等其他功能有损害的行为。其二，《商标法》在2013年修改时明确引入“诚实信用原则”并约束注册与使用环节。以上条款和原则都有较高包容性与兜底性，且都覆盖使用侵权环节，故将其结合解释后完全可制止不导致混淆但损害商标权、违反诚信原则的行为。在前述特殊情况下定作方或是自己无商标而存在过错，或虽有商标但存在抢注、攀附我国知名商标的故意。考虑到定牌加工的高度特殊性，完全可基于以上两套特殊制度将其定性为损害我国商标的品质保障功能或有违诚信原则的侵权行为。

由于该标准属于非典型、例外性的直接侵权，故需在诚信原则框架下以定作方主观过错为要件。考虑到前述混淆标准及其严格适用已为定作方提供了充足的合法性空间，对定作方的无依据定牌或抢注、攀附过错应结合其行业特点、经营历史等方面予以灵活判断。此时所涉境内知名商标应采低于驰名商标的宽松标准，可参照《商标法》第32条“有一定影响”的判断标准，从而遏制明显钻地域性“空子”的定作行为。“海螺案”二审判决已尝试结合诚信原则与境内商标的高知名度认定构成侵权，但仅为辅助性依据，且仍单向聚焦于加工方。

总之，对定作方的直接侵权判定宜从两方面体现主体区分这一关键背景。其一，聚焦定作方本身而避免混杂加工方因素，严格依照商标直接侵权判定标准考量。其不应止步于商标使用认定，而更应基于混淆或诚信原则予以判断。其二，从境内外两方视角全面对等适用地域性原则，在维护我国商标权与尊重他国商标权之间取得平衡。定牌加工案情复杂，既有定作方在境外抢注我国知名商标的情形（如“江苏东风案”“PORPO案”“海螺案”），也有我国企业在境内抢注境外知名商标的情形（如“SOYODA案”“iska案”“DMACKGRIPPA案”）。片面强调以上任何一种情形而忽略另一种都难免有所偏废。故在判定侵权时需从定作方这一源头分类处理。一方面，对完全在境外销售也不涉及非诚信意图的正常定牌，严格适用基于境内销售证据的混淆标准，确认我国商标效力仅及于发生于境内或确实可能回流境内的销售。这样可避免我国商标权范围过度扩张而造成不必要的域外效力，避免给境内抢注方提供可乘之机。另一方面，对在境外抢注、攀附我国知名商标的情形，则不论在境内混淆与否都通过诚信原则以及“其他损害”侵权制度例外性地认定构成侵权，从而为处理加工方提供基础。

2.加工方行为的间接侵权判定

基于双轨判定框架，无论境外定作方是否实际参加诉讼，只要基于证据能认定定作方行为会构成直接侵权，就可基于间接侵权制度判定加工方侵权。同时，考虑到加工生产在商标使用中起到的重要作用及出口销售的复杂性，在特殊情形下即使无法认定定作方构成直接侵权，仍应例外性地考察加工方是否存在助长侵权的故意或严重过失，以尽可能在加工出口的跨法域关系中维护我国商标权益。具体来看，需聚焦间接侵权的核心要件即主观过错，结合直接侵权判定中的不同情形分类判断加工方是否有过错，或者说加工方是否已尽合理审查等方面的义务。

第一，加工方基本的审查与审慎义务。若原告商标不具高知名度等特殊性，定作方仅依境外商标在当地销售，则加工方只需尽基本的审查与审慎义务即应能避免过错认定。加工方基本的审查与审慎义务主要包括两个方面。其一，要求定作方提供出口目的地的有效商标注册证明，对其合法性进行形式审查，并合理判断其是否在本行业具有一定知名度。若可合理相信商标不具知名度，加工方不承担检索境内商标的义务。其二，审慎、严格地按照定作方境外商标注册证明上的形态进行加工生产。

第二，加工方的注意避让义务。结合前述定作方可能有违诚信原则的其他侵权情形，加工方的注意避让义务主要涉及两种情况。其一，避让境内高知名度商标。若原告商标较为知名，则定作方自然有抢注、攀附并构成直接侵权的可能性。此时对加工方应在基本的审查与审慎义务之上，附加注意避让义务，主要考察其对该知名度是否明知或应知。因加工方是国内企业，又专门从事各类商标授权的高度相关行业，对其适用的主观过错标准应相对更严格。基于较高程度的注意避让义务，可采取推定知道方式。除非加工方有证据表明其对境内商标的知名度没有合理理由知道，否则推定其主观过错成立。一旦加工方在该情况下未尽注意避让义务，则即使已履行审查与审慎义务仍可构成间接侵权。其二，避免定作方无注册商标而在境内另有注册人的加工。由于在有些国家商标获权并非仅基于注册制，为在我国商标法与境外商标法两者效力间取得平衡，此时不宜一概认定存在混淆或其他侵权，而可结合相关标识在我国的注册情况予以区别判断。若定作方无法提供境外商标注册证明，则加工方应检索该标识在我国的注册情况，确保在相同或类似商品上不存在相同或近似的注册商标。如此，一方面，对在境内无实质影响的定牌加工，避免使我国商标具有域外干预效力；另一方面，在境外销售缺乏依据且与境内商标权有冲突时，则可侧重保护境内商标并主动制止此类行为。

第三，新型国际贸易下加工方的特殊注意义务。随着电子商务与跨境消费的飞速发展，个人化小宗商品的跨境交易也成为国际贸易的重要形态。若定作方确实存在面向境内消费者的电子商务或针对我国出境旅游、留学的消费者进行的引导销售，仍可能导致境内混淆侵权。此时加工方也应负有相应的注意义务，即在上述两类义务外附加一层义务，考察其是否明知或应知该类面向境内的电子商务或针对出境消费者的引导销售。在此应结合加工方具体业务形态进行灵活判定，若其对此明知或应知，则据此可认定其存在主观过错并判定间接侵权。

五、结语

诚如《类案意见》所言，法律统一适用关乎司法公信力。在疫情深远影响与“双循环”发展格局下，出口加工业对我国这一人口与劳动力大国仍有长远特殊意义。而定牌加工侵权判定标准不统一的“痼疾”不仅至今未愈，反而步入令相关境内外产业都无所适从之境，其不确定性会在更大范围上影响整个司法权威。关键是这种冲突远非不可解决，而仅是法律适用方法论上重结果而轻溯源所致。只要对定牌加工相关主体予以全面考察，区分其行为性质而进行商标侵权双轨判定，自然可找到能确保法律统一适用的合理路径。如此，不仅可搬离产业稳定发展的“绊脚石”，也能实现加工贸易中对商标境内外法律效力的平等对待与合理平衡，最终维护商标法律适用标准的统一性与权威性。相应地，最高院应考虑就此出台专门的司法解释，以更好地实现上述目标。