——评《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》

两年来，针对我国专利数量多但质量不高的状况，我国政府有关部门不断采取措施，加大提升专利质量工作的力度。

2020年2月，教育部、国家知识产权局、科技部联合发布了《关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》（教技〔2020〕1号，以下简称《意见》）。《意见》明确以质量优先、注重转化的导向，对推动我国高等学校提高专利质量、促进专利转化运用具有积极意义。但是，笔者认为，《意见》中也存在一些问题，建议有关部门在《意见》贯彻与执行过程中予以关注并改进。

授权率和实施率不宜作为高校专利工作的目标

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《意见》在“主要目标”部分，将“部分高校专利授权率和实施率达到世界一流高校水平”作为到2025年的专利工作目标。然而，国际上各种与高校相关的排行榜，均未将专利“授权率”和“实施率”列为排名指标，而且目前世界一流水平高校的专利授权率和实施率，事实上也不尽可知。

专利申请的“授权率”，与申请人取得专利的动机密切相关。如果申请人只是希望获得授权而不在乎专利保护范围大小，其往往在申请文件中将权利要求书的保护范围限定得极其狭小，以致于可能失去保护意义，但这样也比较容易获得授权。正因为如此，个别不良专利代理机构声称其代理客户的专利申请可以“包过”（即授权率100%），但这样的高“授权率”下所诞生的专利，几乎等同于低质量专利。因此，专利“授权率”不能用来作为衡量“世界一流高校水平”的指标，更不用说各国的专利审查标准不同，本就使“授权率”这一指标缺乏可比性。

高校以基础研究见长，其取得的专利很多是基本专利，在技术上比较超前，但因工艺、材料等配套实施条件不具备，往往要滞后多年才能实施。有些领域如药品专利，因涉及毒性试验、临床前试验、临床试验、新药申请及批准上市等环节，往往在20年保护期过了一大半之后才真正地实施转化为商品。因此，过度强调实施率，不利于高校获取有战略意义的基本专利，也有违“提升高等学校专利质量”的初衷。此外，专利“实施率”在我国学术界本就是一个很有争议的概念，国际主流的学术观点中也没有这一概念。如果简单地将已实施的专利与有效专利总数之比作为专利“实施率”的定义，那么势必会得出高校拥有的基本专利或者战略性专利数量越多、实施率越低、离“世界一流高校水平”越远的结论。而且，过度强调专利“实施率”的导向，将使得高校申请专利趋于保守，即对于没有足够把握（事实上因正常的技术、市场风险，任何申请人都不可能有绝对的把握）实施、转化的技术成果，尽可能不提出专利申请，从而有可能使我国高校错失对其一大批技术成果进行专利保护的机会。

“职务发明所有权改革”应在法治轨道上进行

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近年来，有人认为，我国科技成果转化率低，主要原因之一是职务科技成果的专利权归属于单位，因此建议改变目前的职务发明创造专利权归属制度。《意见》似乎是为了回应这种呼声，特别规定了“允许高校开展职务发明所有权改革探索”“高校与发明人进行所有权分割”等。

但是，我国《专利法》第六条明确规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。”“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”因此，依照上述规定，执行本单位任务所完成的职务发明，其原始专利权只能归属于单位，没有变通的余地。此外，我国《促进科技成果转化法》第十九条规定：“国家设立的研究开发机构、高等院校所取得的职务科技成果，完成人和参加人在不变更职务科技成果权属的前提下，可以根据与本单位的协议进行该项科技成果的转化，并享有协议规定的权益。该单位对上述科技成果转化活动应当予以支持。”该规定仍然强调此类职务科技成果的权属不能变更。

在2014年2月28日召开的中央全面深化改革领导小组第二次会议上，习近平同志指出，在整个改革过程中，都要高度重视运用法治思维和法治方式；凡属重大改革都要于法有据。因此，如果认为职务发明创造专利权归属制度确有改革的必要，应该建议全国人大常委会修改《专利法》第六条的相关规定，或者由全国人大常委会授权在某些创新改革试验区内暂停适用《专利法》第六条。

不宜取消对职务发明人的奖励

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《意见》在“优化专利资助奖励政策”部分规定：“高校要以优化专利质量和促进科技成果转移转化为导向，停止对专利申请的资助奖励，大幅减少并逐步取消对专利授权的奖励，可通过提高转化收益比例等‘后补助’方式对发明人或团队予以奖励。”

 从上下文来看，这里的所谓“资助奖励”，实施的主体是高校，“资助奖励”的对象是发明人或团队，因此，该规定实际上是指高校对职务发明人的“奖励”，而不是地方政府以财政资金对申请人的专利费用“资助”。

我国《专利法》第十六条规定：“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励。”因此，单位对职务发明人给予奖励，在法律意义上是“应当”，属于强制性，不能以部门规章或政策性文件形式“取消”这种奖励，也不能与专利实施后职务发明人依法获得的报酬相混淆、或者用实施后的报酬替代授权时的奖励。因此，高校作为专利权人，奖励职务发明人是其法定的义务。《意见》中“停止对专利申请的资助奖励，大幅减少并逐步取消对专利授权的奖励”的规定，很可能与《专利法》的相关规定构成冲突。

惩戒“非正常专利申请行为”应走法治化路径

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近年来，由于政府财政资金资助和不当的绩效考核等多方面原因，低质量专利申请大批产生。笔者认为，要解决这个问题，应回溯问题产生的源头，同时在严格按照专利审查标准进行审查的基础上，适当提高专利申请收费标准。由此，出于经济上的考虑，理性的申请人势必会谨慎提出专利申请、提高专利申请质量，减少不必要的专利费用支出。正是基于此，欧美专利审查部门近年来不断提高专利收费标准。例如：欧洲专利局自2020年4月1日起实施新的官方收费标准，多项官方费用上调，其中专利年费涨幅约为4%；美国专利商标局在2018年1月16日进一步提高官费，有的项目上调幅度高达10%。

在我国，一方面，专利申请相关收费标准不断降低，另一方面，对于有较多低质量专利申请（即“非正常专利申请”）的申请人，相关部门专门进行打击，包括责令申请人撤回申请、通报批评、将其列为“严重失信主体”并由国家38个部门“联合惩戒”等。

《意见》继续采用上述方式对待“非正常专利申请”的高校，甚至进一步规定，“对非正常专利申请每季度超过5件或本年度非正常专利申请占专利申请总量的比例超过5%的高校，将被取消其下一年度申报中国专利奖的资格”。

笔者认为，如果确有必要对某些不当的专利申请行为予以惩罚，也应该采用法治化的路径：首先在法律层面即《专利法》中规定恶意申请行为及其行政处罚措施，然后再制定具体的规则予以细化。

正如针对恶意商标申请注册行为，国家市场监督管理总局依据《中华人民共和国商标法》第四条的“不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回”、第六十八条的“对恶意申请商标注册的，根据情节给予警告、罚款等行政处罚”的规定，于2019年10月11日颁布了《规范商标申请注册行为若干规定》。这种立法先行的作法，可以为有关部门在规范专利申请行为时予以仿效。

此外，《意见》中还误用了一些概念，如“专利申请权”应为“申请专利的权利”、涉及专利转让的“备案”应为“登记”等，建议予以修改。

总之，针对《意见》中的一些规定所存在的问题，建议有关部门尽快采取措施，予以细化、明确与完善。

本文发表于《中国知识产权》总第159期