作者：毛昊 同济大学上海国际知识产权学院教授
“双轨制”（dual track system）根植于中国市场经济改革进程，是国家在新旧制度交替过程中并行执行的两类制度安排，具有渐进性和增量性特征。经过三十余年的发展，中国专利保护体系确立了司法和行政保护“两条途径、并行运作”的基本理念：普通的专利纠纷可以通过司法途径予以解决，但当专利遭遇侵权假冒、严重危及公共利益时，知识产权管理部门有必要依法介入，以维护公平的市场竞争秩序。双轨制的专利保护营造了一种制度性安排，不仅保障了市场创新动力，亦便利于实现专利的交易与流转。作为快速增长的新兴经济体，中国市场充满大量的创新机会，同时也客观存在着大量的专利侵权，“双轨制”承担着构建严格知识产权保护机制的使命与功能。
一、专利“双轨制”保护的国情面向
通常而言，双轨制一般具有占据主导性的原有体制，并在传统体制外孕育一套新体制，再经过新旧体制交叠并行的过渡调整后，新体制逐渐占主导，使整个社会经济在新体制下运行和发展。专利保护双轨制的演进逻辑亦大致趋同：改革开放初期，伴随着国家专利制度的建立，专利的行政保护率先发展孕育，国家专利行政管理机关依法行使专利确权与保护的基本功能；专利司法保护的正式引入以1993年全国第一个知识产权审判庭的建立为标志。2008年《国家知识产权战略纲要》明确了知识产权司法保护的主导地位，此后专业知识产权法院和更多的地方法庭相继设立，知识产权双轨制保护体系在中国开启了新的制度实践。
作为两类重要的专利保护模式，司法和行政均能有效遏制侵权，且具有不同的特征与定位。首先，在程序设置上，司法保护必须经过权利人提出诉讼才可以履行程序，且具有终局性（司法判决不能被行政执法推翻）；而行政保护由专利管理部门主动实施，如果当事人对行政执法结论不满，可进一步寻求司法手段（行政执法结论可以被司法判决推翻）。其次，在执行成本上，相对于司法保护，行政执法保护的实施成本更低、速度更快、效率更高，对群体性、重复性侵权案件，行政执法有更为明显的成本优势。第三，在损害赔偿上，行政保护重在“遏制侵权行为”，而司法保护在遏制侵权的同时还强调“损害赔偿”。在知识产权涉及更趋广泛公共利益、进而理应成为第一财产权利、享有高于普通财产权的更大力度保护背景下，行政与司法双轨共治能够有效保护私有产权、促进知识生产、保障公共利益，具备较强的国情适用性。
然而，中国专利制度建立的时间不长，社会整体知识产权保护意识不强，国家创新文化有待提升，专利侵权“易发多发”，并且广泛存在于研发、生产、加工、运输、销售等全产业链条。目前，中国专利司法赔偿金额不高，处理周期过长，案件积压严重，审判效率亟待提升。专利维权依然面临举证难、周期长、成本高、赔偿低、效果差等问题，影响创新创业热情。实施专利司法保护单轨制，可能从发展阶段上超越了现实国情，需要在双轨制保护的经济学分析基础上，做出理性的判断选择。具体而言，在构筑更趋严格的专利保护制度体系过程中，中国仍然显著存在着如下三个突出问题：
一是大量低质量专利案件处置。目前，中国知识产权司法系统中存在着大量策略性、反复发起的低价值“小”专利诉讼案件，这些案件大量涌入国家司法审判系统，并且有超过90%取得了胜诉，占用了宝贵的司法资源，与司法保护实现“个案正义”的价值理念相悖，影响了国家知识产权大保护及司法审判系统的效率。对此，张维迎和柯荣住（2002）指出，在排除原、被告及其诉讼代理人的显著诉讼能力差异等因素外，案情越复杂、原告胜算的可能性越小；中国民事案件中，原告的高胜诉率可能恰好意味着司法的低效：超乎异常的胜诉率说明纠纷本身不具有模糊性，甚至不需要任何专门程序、技术与知识就能判断过错和违约责任。
二是司法诉讼逆向选择的弥补。对于大多数民事案件而言，原告只有对自己胜诉拥有较大把握时才会诉诸法院；当对司法程序缺乏足够信心，或者认为执行成本过高时，争议案件的原告往往不会诉诸于法律，这也构成了在司法案件审理过程中的逆向选择效应。当逆向选择发生时，原告更倾向于选择缺乏技术积累的主体，实施更具策略性的“敲竹杠”行为。这一方式的选择既可以获取和解收益，也降低了原告专利被无效的风险。此时，能够主动实施、而非被动等待的行政执法介入，更有可能兼顾原被告双方竞争的均衡，提升国家司法保护的权威性与运行效率，减少逆向选择发生。
三是司法与行政执法的可衔接性。中国专利行政执法过程中，行政管理部门能够介入具体专利侵权案件裁判。如果相关企业和个人继续寻求司法保护，相当于要发起针对行政管理部门的行政诉讼，在程序设计上可能存在冲突和衔接瑕疵。而事实上，美英普遍的做法是将行政程序前置，经行政保护等多元纠纷解决机制过滤，继而进入司法程序；英国国家知识产权局在履行行政保护过程中，也主要行使调节者功能，而并不充当裁判者角色。
因此，中国知识产权保护体系的构建，需要结合国家发展的现实阶段，在行政司法保护特征的基础上，考虑双轨制保护的协同效率和路径机制。首先，在双轨制保护协同效率方面，特定环境下中不同的治理工具具备不同的优势与劣势，单一规制往往缺乏效率，融合不同制度与政策的组合模式更为有效；为达成期待的结果，需要使用必要的工具组合。其次，在双轨制保护路径机制方面，双轨制是中国在推进法治现代化建设进程中的现实选择。双轨制的专利保护并非中国独有，发达国家同样注重专利行政保护对于司法保护的支撑作用，设置了类似的专利行政保护机构。与美日欧相比，中国社会总体诚信水平低，民众知识产权保护意识不足，企业遇到大规模、群体性、分散型的侵权行为时，往往难以以自行诉讼的方式救济，尤其需要行政执法权的介入。最优专利保护的制度设计，应在尽可能明确行政执法定位、降低司法逆向选择的同时，考虑将行政执法执行程序前置，做好行政与司法执行程序的衔接。
二、 实证结论（具体论证过程略）
从历史发展的长期趋势看，国家知识产权保护模式将在市场选择中趋向最优模式，双轨制模式也并非一成不变，其变化的窗口必须依赖于司法损害赔偿金额及其相对成本变化。当损害赔偿数额能够达到普遍遏制侵权、显著提升违法成本时，行政保护的适用空间也将随之被司法挤出；否则，在临界阈值之前，行政和司法仍将形成结构性的创新激励互补效应。假设目前阶段就立即停止行政保护，而实施“单轨制”的司法保护，必将导致大量低价值案件涌入国家司法体系，并进一步降低专利损害赔偿金额、延缓国家专利保护总体效能的提升。
结合中国历史经验数据，我们得到了几点发现：第一，尽管司法保护在处理复杂技术博弈中具有优势，但进入中国司法系统的专利质量并不高、甚至在以专利引用和专利类型表征的质量参数方面，明显低于行政保护。第二，中国专利司法制度存有明显的逆向选择。行政执法不仅在和解案件中具备处理效率优势，亦在拥有裁定结果的案件中具有更高案源质量，应建立常态化的行政执法机制，有效弥补司法逆向选择的出现。第三，尽管涉案当事人提出上诉的比率极低、法院维持行政原判的比率极高，并且绝大多数的专利纠纷已经在行政保护过程中被积极化解，但是在政府公权力介入专利保护时仍然需要规范执法的程序与流程。行政败诉则可能源于执法程序漏洞，甚至可能因执法程序严谨性缺失而滋生关联交易和腐败等社会问题。具备裁判理性和程序正义的行政保护，应进一步提升执法流程规范性，实现与专利司法的有效衔接。第四，专利双轨制保护能够有效促进研发强度提升，在侵权和假冒两类行政执法模式中显著存在，并于中国东部地区和近三年内具有增强趋势。第五，在司法保护和行政保护的增长速度方面，应在司法和行政执法增长间保持温和的协同性，通过行政执法专项增强保护总体效果。
三、 政策建议
双轨制的专利保护具有中国国情的适用性以及世界类似发展中国家的可复制及可推广性，有望成为后发国家在特定历史时期强化专利制度贡献的实践样版。为进一步提升专利双轨制保护的协调效率，本文提出以下两方面建议：
一方面，进一步明确专利司法与行政保护的功能定位。如果说专利保护双轨制初期主要依靠行政力量，那么双轨制保护发展到目前阶段，则必须释放司法保护的制度活力，提升司法案源质量和侵权损害赔偿金额，实施差异化的双轨制成本干预：一是增加司法诉讼成本，提升司法保护对专利侵权的威慑作用，最大程度填补创新者的侵权损失，防止低质量专利案件涌入司法审判体系，对专利滥用进行有效规制。二是降低行政保护成本，增强公共服务普及性，提升保护的规范性与处理效率，谨慎实施复杂技术领域中的执法行动，在处理群体侵权、反复侵权以及大规模商业侵权过程中给与行政执法处罚权限，弥补专利司法领域的逆向选择。
另一方面，以系统思维强化双规制保护的综合效果。在中国专利法院管辖体系和行政保护体系改革框架下，综合运用专利行政强制、行政裁决、行政调解、行政处罚等多重行政保护方式，辅之以审查授权、司法保护、仲裁调解、行业自律等多元手段，充分化解和过滤专利纠纷，破解大量低质量案源涌入专利司法审判系统的现实难题。特别要强化对双轨制保护演进形态和综合效率变化的动态监测，避免出现专利司法保护数量激增和审判案源质量的显著降低，通过常态化行政执法机制构建，打击重复侵权、恶意侵权行为，提升专利双轨保护的综合效果。
（原文题目：《中国专利保护“双轨制”路径完善的理论分析与实证检验》，载《中国软科学》2019年第9期：1-17页，作者：毛昊、陈大鹏、尹志锋。本文转载已经作者本人授权同意）
①在中国商标司法保护更趋严格，行政监管保持持续高压态势的双重影响下，全社会的商标保护意识显著提升，市场监管重心也随之转向食品药品与产品质量。商标持有者更愿意采用“专业机构举证+法院侵权诉讼”的维权方式，并进一步发展成为被市场所普遍接受的成熟模式。此外，严厉的恶意侵犯商标权入刑和三倍损害赔偿的法律规定，以及常态化的商标保护市场专项行动，均有效净化了市场秩序，造成了国家商标执法数量在2010年之后的持续下行，形成了司法保护对商标行政执法的挤出。
原文链接：
中国专利保护双轨制路径完善的理论分析与实证检验.pdf
0086-021-65983113 
sicip@tongji.edu.cn 
