吸收客户资金不入账行为的刑法适用与完善

谢焱

《北京师范大学学报（社会科学版）》  2017年第6期   2017年12月

作者简介

谢焱，上海国际知识产权学院副教授，研究方向为中国刑法、德国刑法、比较刑法、经济刑法。

关键词

吸收客户资金不入账罪；挪用资金(公款)罪；非法吸收公众存款罪；背信运用受托财产罪；金融背信

内容简介

    《刑法修正案（六）》修订了刑法典第187条“吸收客户资金不入账罪”，就本罪而言，虽然不需要对不入账的资金究竟为何所用进行认定，但实践中，不入账必然有不为人知的目的。由于吸收客户资金不入账罪的主体是特殊主体，只有银行或者其他金融机构及其工作人员才能构成，在此前提下，根据客体是区分此罪与彼罪的依据，侵犯金融机构财产和客户资金的所有权或使用权的将有可能构成挪用公款罪、挪用资金罪、贪污罪、职务侵占罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等金融犯罪。这时就产生了实施吸收客户资金不入账行为同时又实施关联罪名的行为应该如何认定，构成一罪还是数罪；如果是一罪的话，又如何区分此罪与彼罪的问题。搜索已决判例，对于相似情形有着不同结论，可谓司法适用标准不一。

    本文认为，吸收客户资金不入账的行为根据银行工作人员是否以银行名义与客户签约为标准，可以分为吸收客户资金后又挪用该资金和“飞单”售卖其他理财产品两种情形。前者可以构成吸收客户资金不入账罪和挪用公款（资金）罪，宜择一重处断；后者无论是吸收客户资金不入账罪还是非法吸收公众存款罪都无法予以充分评价，从事实上看其行为符合背信运用受托财产罪的客观方面，但由于主体条件不符合而不能适用。当前，金融刑法之刑事政策趋严，法网收紧，已成为弥补金融犯罪的社会危害，进一步预防新的金融犯罪，促进金融市场长治久安的时代使命。鉴于金融类背信行为广泛而严重的危害性和相应刑法规制的缺失，我国及时增补金融类背信行为的犯罪有其必要性。