【基本案情】

原告宁海县某电子科技有限公司（以下简称某科技公司）系从事五金件、塑料件、电器配件制造的企业，其法定代表人王某某就一款黄色手提灯的外观设计已向国家知识产权局提交专利申请并被受理。某科技公司实际生产并销售多款照明灯具。被告浙江某户外用品有限公司（以下简称某户外用品公司）同样从事五金件、电子元器件制造等业务，与某科技公司存在同业竞争关系。

某户外用品公司在其微信公众号的视频号中发布了一则对比视频，视频中男子手持一款黄色手电筒与某户外用品公司自产的白色手电筒进行对比，并对黄色手电筒作出“窜天大饭桶”“提起来都费劲”“比我肚子都大”“侧灯效果好像也很一般”等评价，同时宣称自身产品“体积不到它的1/4”“价格还不到它的一半”。某科技公司认为，该视频中的黄色手电筒与其生产销售的产品外形基本一致，某户外用品公司通过贬低同类产品的方式抬高自身产品，构成商业诋毁，遂诉至法院，要求某户外用品公司停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失10万元。

经查：淘宝平台中有多家店铺销售的黄色手电筒与案涉视频中的对比产品外形近似。

【生效裁判理由】

法院生效裁判认为：原、被告为存在同业竞争关系的经营者。在主观方面，被告存在通过涉案对比视频，凸显自身产品优势，片面强调对比产品的劣势，从而提高其商品声誉的故意；在客观方面，被告在测评两款手电筒时，不具有明确的、真实的科学依据和证明，缺乏客观性和公正性，易误导消费者。但是原告并没有证据证明在淘宝平台上所有与涉案视频中外形高度近似的黄色手电筒均为其生产、销售，对于观看涉案视频的社会公众而言，亦无法通过一般认知辨别该同类商品均系原告所生产、销售的产品，故被告行为不构成对原告商业信誉和商品声誉的损害。故判决：驳回原告某科技公司的全部诉讼请求。

【法官后语】

比较广告是当下互联网经济中重要的营销手段，为维护良好的市场竞争秩序，我国《广告法》《反不正当竞争法》等对比较广告原则上允许，但施以严格限制1。随着数字经济发展，通过各类社交平台发布的测评比对类短视频层出不穷，这些短视频属于比较广告，带有针对性、比较性、对抗性，易引发不正当竞争风险。本案的争议焦点在于被告发布的比对视频是否构成商业诋毁，对此，法院认为“特定对象”系本案认定商业诋毁是否成立的核心要件。

一、“特定对象”要件的法理基础与制度价值

商业诋毁行为是不正当竞争行为的一种，其本质上仍属于侵权行为。司法实践中，认定同业竞争者构成商业诋毁，需要以民事侵权行为构成要素为基础进行逻辑判断：主观上存在削弱竞争对手市场竞争力，谋求自身市场竞争优势的故意；客观上实施编造、传播虚假信息或误导性信息行为；结果上造成特定经营者商业信誉和商品声誉的损害，且该侵权行为与损害后果之间的因果关系具有确定性。因此，“特定对象”要件应视为商业诋毁行为是否成立的因果关系与损害事实的核心要素。商业信誉与商品声誉是无形的财产权，其存在与归属必须能够被外界识别，如果诋毁的内容无法指向特定对象，则无法认定具体主体的商誉、声誉受到直接损害，损害后果会散落在整个同类的市场中，生产或销售同类产品的经营者均能以构成商业诋毁提起诉讼，法院亦无法计算个别主体的实际损失。因而，“特定对象”要件限定了因果关系的考察范围，也将损害后果从无限的市场声誉风险具象为特定主体的民事权益损失。

商业诋毁“特定对象”要件的法理基础，根植于《反不正当竞争法》的立法目的与行为规制边界中。《反不正当竞争法》立法宗旨在于维护健康的市场竞争秩序，第十一条关于商业诋毁的规定，系将贬低、诋毁行为锚定在具体、特定的竞争关系范围内，将“商业批评”与“恶意诋毁”区分开来，说明法律对于“市场整体评价”或“消费偏好表达”不宜过度介入，倘若认定针对未指明对象的“攻击”构成商业诋毁，将导致竞争自由、言论自由被过度压缩。

从《反不正当竞争法》的立法体系来看，第二条确立了诚实信用原则和商业道德的基本要求，故比较广告的内容应遵循真实、客观、全面、科学的原则，不得片面、贬低、诋毁而误导消费者，倘若比较广告违背上述原则，则属于不正当的商业营销行为，应予以否定性评价。但是，却未必直接构成商业诋毁——只有当其指向特定竞争对手并损害其商誉时，才落入第十一条的调整范围。本案中，被告的行为违背了第二条的诚信原则，但由于未具体指向原告，不构成对原告商业信誉和商品声誉的损害，故不满足第十一条特别侵权的构成要件，因此不构成商业诋毁。《反不正当竞争法》“一般条款”与“特别条款”的区分适用，也正彰显了“特定对象”要件的核心制度价值：对竞争自由与竞争秩序之间的平衡。

二、以“可识别性”为标准的事实查明与举证责任分配

我国相关立法对于商业诋毁的“特定对象”要件认定标准规定不明，但目前司法实践中普遍以“可识别性”为原则，也就是说即使未“指名道姓”，相关公众也能通过信息的描述、暗示或特定语境，明确锁定或合理推断出所指向的具体竞争对手，可认定满足“特定对象”要件。在比较广告商业诋毁案中，对贬损对象直接提及名称、商标或其他明确指向的标识，可以直接认定满足“特定对象”要件；但大多数都是未明确展示或提及名称、商标或其他明确指向的标识，这类案件中，原告往往以“比对产品与其产品是同款产品，因而被告的贬低言论指向原告”这一观点指陈被诉视频中的贬损对象具有“可识别性”，从而诉请主张被告的行为构成商业诋毁。将“产品”对应等同于“经营者”，存在逻辑上的错误。在比较广告商业诋毁案中，需要结合证据对案件事实进行严格审查。能否将具有高度相似性的对比产品认定具有“可识别性”，笔者归纳了如下裁判路径：

（一）进行整体性对比，如果比较广告中只截取竞品的某个部件、片段或局部特征，则难以判定对比产品唯一指向原告产品。如乡盛牌五香鸡包装案中，法院认为被诉侵权视频展示的包装袋外观并不清晰，且包装袋上有鸡肉覆盖，能够观察到的包装袋外观并不完整，故仅凭视频画面出现的商品包装无法确定该商品属于原告公司3。

（二）经比对，认为比对产品与原告产品基本一致后，应视为原告对两类产品“同一性”的初步举证责任完成。下一步，应对市场上是否存在大量同类产品的事实进一步审查，如果查明在淘宝、京东等网购平台上确实存在同款产品，并且这些产品未标注与原告产品有关的标识或信息，此时举证责任应当又再次转移回到原告，原告需要进一步举证证明其产品外观的独特性、其产品在市场上的识别度等可以让消费者在观看比较广告时能够直接建立对应关系。根据原告是否能完成举证责任，有以下两种不同结果：1.原告未能完成举证责任，则判定相关公众无法通过比较广告中的产品识别出原告主体；2.原告通过多种证据能够完成唯一指向性的相互印证，则认定具有“可识别性”，如笑脸公司微洗机案中，法院认为虽然市场上还有其他经营者的名称中含有“飞”字，也有其他相似商品使用硅胶洗涤袋，但是原告举证证明了比较广告中有一张含有对比产品的展示图，该图与原告产品的官方网站展示图相同，因此，在视觉感知上能够使得一般人形成二者相同的认知。

（三）法院经过查明，发现网购平台上不存在同款产品，或者同款产品均含有指向原告名称、商标等信息的标识，此时，被告则负有举证义务，证明目前市场上有其他经营者销售与对比产品相同的产品，否则推定消费者可以辨认出比较广告中的产品系原告的产品。

具体到本案，被告发布的视频中对比产品与原告生产销售的权利产品的外观，在颜色与整体视觉上基本一致。法院在淘宝等电商平台上检索后，发现有大量与对比产品“黄色手电筒”外形高度近似的同类商品，在同质化产品充斥市场，并且均未显示与原告公司有关的名称、商标标识及有关信息的情况下，难以直接认定具有“可识别性”。后被告公司提交了专利申请，主张其公司系最先生产使用，并认为其作为源头设计工厂将涉案产品售卖给多个经销商，可能存在原告的源头工厂被经销商二次分销售卖给其他经销商的情况，法院认为，原告并没有证据证明在淘宝平台上所有与涉案视频中外形高度近似的黄色手电筒均为其生产、销售，退一步讲，即使原告能证明其确实是被诉对比产品以及网络同款产品的源头生产商，但因市场上存在大量同款产品，对于观看涉案视频的而言，无法识别出带有原告主体来源的特征或标识，就不能辨别该同类商品均系原告公司所生产、销售的产品，原告无法将比对广告中针对该款产品的负面评价归于自身，故被告行为不构成对原告商业信誉和商品声誉的损害。

三、利益平衡与道德引导的司法坚守

本案的判决书载明“虽然被告发布涉案视频的行为不构成对原告的商业诋毁，但并不代表本院对被告该营销行为的认可，被告在没有任何科学、合理依据的情况下，在与同类产品比对营销中，为凸显自身产品优势，片面强调对比产品的可能劣势，该行为有违诚信原则，应作否定性评价。被告在今后的生产经营中应遵守法律和商业道德，自觉遵守和维护公平有序的市场竞争环境。”法院在驳回原告诉讼请求的同时，明确了被告的行为“违背诚信原则和商业道德”，这种“驳回诉请但否定行为”的裁判思路，蕴含着司法审判对竞争利益平衡与商业道德引导的深刻考量。一方面，本案通过对“特定对象”要件的严格适用，防止了商业诋毁条款的泛化适用，尊重“市场整体评价”或“消费偏好表达”，回应平衡竞争自由与竞争秩序的制度价值；另一方面，以《反不正当竞争法》第二条规定为依据，传递了鼓励诚信经营、坚守商业道德底线的司法导向。

【专家点评】

本案系反不正当竞争法上的经营者之间的商业诋毁纠纷，准确进行了法律适用。市场经济形态下，同业经营者之间往往存在着你争我夺的利益竞争关系，在尽可能推销自身商品和服务的同时，不可避免地要对竞争对手的商品和服务进行评价。经营者之间的商业评价，要保持在在良性竞争的范围内，注意掌握行为边界的合理性和合法性，避免进入反不正当竞争法所规制的商业诋毁等违法范围。

准确把握反不正当竞争法上的商业诋毁行为界限。商业诋毁行为是指经营者通过虚假或误导性信息，损害竞争对手的商业信誉或商品声誉的行为。构成商业诋毁行为，一般要同时满足四个条件：一是行为主体与行为对象之间为具有竞争关系的经营者；二是行为主体实施了不法行为，行为方式包括捏造、散布虚假事实或误导性信息，或者采用其他不正当手段；三是行为人主观上存在损害竞争对手商誉的故意或过失；四是行为客观上造成或可能造成竞争对手商业信誉或商品声誉受到损害。

注意辨明商业诋毁和正常的商业评价之间的界限。市场竞争并不排斥正常的商业评价。本案中，虽然原告和被告之间是具有竞争关系的同业竞争者，但被告方的商业评价并没有针对性地特别指向原告的商品，而是面对同类商品的广泛性评价，并非商业诋毁所指向的针对特定对象经营者的行为。本案所涉的比较广告现象，市场上很常见。市场竞争允许正常的比较广告，但不允许超出界限的比较广告，例如构成商业诋毁的比较广告、攀附他人商誉的比较广告以及造成混淆的比较广告。

不构成商业诋毁的竞争行为，并不反映社会道德评价水平的高低。本案的裁判，不仅对被告不构成反不正当竞争法上的商业诋毁行为进行了法律评价，还指明了被告的营销行为所缺乏的社会道德问题，对被告进行了必要的商业道德警示，也通过个案向经营者进行了普法宣传。此外，本案的意义还体现了反不正当竞争法司法实践的一个价值目标，那就是适当保持了反不正当竞争法法律适用中的“谦抑”。作为“反向禁止行为性质的法律”，反不正当竞争法并不是正向的权益赋予法，而只能是对负面的法定的不正当竞争行为进行评价，扩大化的权益保护式的不正当竞争行为规制，不应该成为本法的司法价值取向。

反不正当竞争法是市场竞争秩序的调节阀，也是经营者利益分配的节流器。我国《反不正当竞争法》自1993年制定以来，已历经三次修改，正逐渐走向成熟，基本能够规制好经营者之间的不法竞争行为。一部较为成熟的反不正当竞争法，立法条文的科学化只是良法善治的基础条件，法律适用的规范化则是良法善治的充分条件。而反不正当竞争法最能达成立法本意的目标，是市场竞争中企业经营的违法行为越来越少，合法行为成为主流。

编写人： 浙江省宁波市奉化区人民法院 许欣