同济大学上海国际知识产权学院副教授 张怀印

假冒服务商标纳入刑法规制是刑法修正案（十一）的一大亮点。其实现了服务商标刑事立法跟前置法的有效衔接，既顺应了学界和实务界的呼声，也彰显了我国严厉打击服务商标犯罪的态度。此前，服务商标是否构成商标犯罪的对象一直是学术界和实务界颇有争议的问题。不乏有学者认为假冒注册商标罪中的“注册商标”应当包括“服务商标”，也不乏反对的观点。司法实践中，服务商标长期被排除在商标权刑事保护之外，致使服务商标侵权无法请求公安机关采取刑事规制措施。因此，服务商标入刑成为刑法修正案（十一）出台之前知识产权刑法改革中的重要议题之一。

数字经济时代，越来越多的服务通过网络空间提供，APP等方式侵犯服务商标的犯罪行为日益增加。但此前刑法并未明确规定对服务商标的保护，现实中大量假冒他人服务商标提供服务、欺骗消费者的行为无法受到刑法追责，不利于对服务商标的保护。在此情形下，假冒服务商标成为刑法规制的对象对于提升商标刑事犯罪的打击力度、加强知识产权保护、落实我国知识产权强国建设纲要均有重要的作用。

然而，刑法修正案（十一）实施一年半以来，我国法院判决的服务商标刑事案件仅有侵犯“乐高”服务商标犯罪案和侵犯“全季酒店”服务商标的刑事案件两例。现实中，开设假冒他人商标的餐饮、娱乐、酒店、中介、物流、医疗、售后维保及教育培训等机构，从事“山寨”服务活动的行为并不少见。但这些却很少受到刑事司法的打击。笔者认为，为了更有效地发挥服务商标刑事司法的规制作用，使其成为打击服务商标犯罪的有力工具，我们有必要深入探讨服务商标刑事“立法热”遭遇“实践冷”的深层原因，及时制定司法实践中强化服务商标刑事执法和司法的具体规范，以便能够更好地强化知识产权保护。

服务商标刑事立法无法发挥应有的功效，是诸多因素共同影响和作用的结果。一方面，有着历史原因和知识产权文化的影响；另一方面，也是由于服务商标刑事法规缺乏具体的适用标准。

长期以来，由于刑法对服务商标的保护缺乏明确规定，理论界和实务界对于服务商标刑事保护也没有形成统一的认识，因此，服务商标的权利人还未形成利用刑事手段维护自身权利的意识。

公安部门对服务商标刑事规范的具体适用存在难题。刑法修正案（十一）体现了我国知识产权刑事立法的重大转向，实现了知识产权犯罪的法益侵害评价模式向以情节犯为主导的全面转型。在服务商标刑法评价方面，刑法不再单纯以犯罪结果造成的危害作为犯罪情节的考量标准，而是以“情节是否严重”进行论处。对于刑法修正后服务商标法律适用的具体标准，我国尚未出台司法解释，未能对执法和司法实践提供必要的指引。同时，公检法部门也缺少对服务商标法律适用的协同机制。

在实践上的“遇冷”，虽然有服务商标权利人自身意识不足的原因，更重要的还是反映了我国服务商标刑法规则适用标准的缺乏，以及公检法部门对于这一问题尚未形成统一的认识。

破解服务商标刑事法律遭遇“实践冷”难题，我国应当尽快出台服务商标刑事规范的适用标准。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）已有一年时间，迟迟未能通过实施，究其原因在于学界和实务界对于知识产权刑法的具体适用标准没有达成统一的看法。根植于服务商标刑事保护的现实需要，司法解释应当对于服务商标犯罪的法益损害作出一个权威性的评价标准。这一标准应当从法益损害角度对服务商标犯罪情节作出实证性判断，进而提出更为精确的量刑标准。有鉴于此，服务商标犯罪的法益损害评价应当建立复合的评价标准。一是对公平的市场竞争秩序损害的判断标准，二是对服务商标权利人的利益损害的判断标准。在此基础上，我们可以尝试放弃以往以商标犯罪经营数额或违法所得数额为量刑依据的一元标准，转而采用综合考虑包括经营数额、违法所得、权利人利益损害等多种因素的复合标准。

当然，破解服务商标刑事法律的“实践冷”难题，不仅需要法律适用规则的完善，还需要公检法等部门在具体司法中形成统一的立场。公检法等部门可以通过研讨会等方式对服务商标刑事保护的具体司法执法形成统一的认识，包括对服务商标的“使用”“同一种服务”的认定、量刑标准、证据审查等多方面的规则达成共识。

作者简介：张怀印 同济大学上海国际知识产权学院 副教授

文章刊于2022年11月23日“中国知识产权报”微信公众平台。

原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/JCRLP-cR6-FobL9W8vWfQg