目    次

一、碳排放权的制度表达与私权证成

二、碳排放权的派生性

三、碳排放权的用益物权定性

四、碳排放权的权利变动与统一碳市场的交易制度构建

五、结论与建议　

2020年9月，国家主席习近平在第七十五届联合国大会一般性辩论阶段宣布，中国将采取更为有力的措施，争取使二氧化碳排放量于2030年前达到最高峰，力争2060年前实现碳中和的目标。作为推动“双碳”目标的具体措施，我国于2021年7月16日实现碳配额现货市场统一交易。2021年中共中央、国务院发布的《关于完整准确全面贯彻新发展理念做好碳达峰碳中和工作的意见》进一步提出“推进市场化机制建设，依托公共资源交易平台，加快全国碳排放权交易市场的建设”。　　

中国碳市场的统一既是履行《巴黎气候变化协定》国际法义务，也是贯彻《中华人民共和国宪法》（以下简称：《宪法》）公民基本环境权益保护和《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）“绿色原则”的制度实践。现货市场的交易标的即碳排放权配额，但我国法律和行政法规对碳排放权的权利属性这一基础性问题却未做明确界定。碳排放权权源基础、权属性质、取得和交易登记等问题需要法学界深入讨论，以期尽快形成我国统一碳市场交易标的资产的法律基础。另外，最高人民法院于2018年6月5日发布了《关于深入学习贯彻习近平生态文明思想为新时代生态环境保护提供司法服务和保障的意见》，其明确提出应“深入研究碳排放权、用水权、用能权交易的法律属性，探索相关权能的初始分配与流转规则，不断完善环境交易市场机制”。可见，研究碳排放权的权利属性也是开展相关司法实践的迫切需要。

一、碳排放权的制度表达与私权证成

碳排放权与环境权益这一概念高度相关，碳排放权源于主体的环境权益。环境权这一概念于1960年被首次提出，1972年《联合国人类环境会议宣言》的发布标志着官方对环境权的正式创设，该文件提出“人对环境的需求，首先是生存性需求，这种需求是人类生命权和健康权在环境领域的投射，这是人们共同享有的基本人权，即‘基本环境权’”。1992年6月签署的《联合国气候变化框架公约》（UNFCC）创设了碳排放权的法律概念。1997年《京都议定书》作为对UNFCC的补充，以附件的形式，本着“共同但有区别责任”的原则，为各个不同的国家确定具体的减排目标，分配碳排放配额，促成了碳排放交易市场的诞生。《京都议定书》将二氧化碳、氧化亚氮、甲烷、全氟碳化物、六氟化硫与氢氟碳化物界定为温室气体，由于这些气体的排放量均可折算成二氧化碳当量，温室气体排放权交易被称为“碳排放权交易”，温室气体交易的场所也被称为“碳排放权交易市场”。　　

就我国国内法渊源来看，《宪法》规定了自然环境资源保护的原则及公民的环境权益。《民法典》在人格权编中对《宪法》的健康权等环境权益予以落实和细化。然而，“碳排放权”这一概念并没有出现在我国的法律层面，只见于位阶不高的其他规范性文件和政策文件，如2011年国家发展和改革委员会办公厅《关于开展碳排放交易市场试点工作的通知》。此外，2021年5月1日生态环境部出台的《碳排放权登记管理规则（试行）》等系列规范性文件也采用了“碳排放权”的表述。各地碳市场试点实践及相关管理文件同样大多采用“碳排放权”的表述，尚处于征求意见阶段的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》也采用这一概念。可见，“碳排放权”作为一种权利，至少在国际法、国内法上已经成为一种规范表述，在我国国内的语境和制度实践中更是如此。然而，这种权利的属性，为何法律语焉不详，学界观点也未统一。　　

如前所述，碳排放权来源于作为基本人权的环境权。然而，从权利证成上看，本部分要解决的问题至少包括，碳排放权究竟是一种权利还是权益？如果是权利，则究竟是一种私权还是一种公权，抑或是公私混合性权利？从权利内容来看，因碳排放权的生态属性，权利人是否同时负担了一定的义务？　　

从比较法角度看，大陆法系国家和地区多采用的是“碳排放权”概念，英美法系国家和地区则没有从权利角度切入，而是界定为“权益”，这一概念差异是英美法系与大陆法系财产权理念的区别使然。我国财产权体系以物权与债权的二分为基础，虽然随时代发展，财产权体系逐步扩大，增加了知识产权等类型，但总的来看，我国法保持了一种类似大陆法系的较为严密的抽象概念体系，对财产法进行类型化构造，物权归属物权法保护，债权由合同法等债法规制。英美法系的财产权制度受经验主义哲学影响，排斥抽象理论体系的构建，并无严格的“所有权”概念，很少使用“物”的概念，普遍使用“财产”概念。因此，若按照英美法系的财产权利分析路径，无法妥当安排碳排放权在我国权利体系中的位置，而从大陆法系权利构成和判别要件来看，碳排放权的合法性、独立性和价值性均可证成。　　

首先，关于碳排放权的合法性，如前所述，可以从权利赋予的正当性角度切入。碳排放权的正当性基础论证肇始于国际法领域的发展权与基本环境权。在国家对碳排放从法律上规制与调整之前，碳排放权是一个民事主体所拥有的一项当然的毋庸置疑的人权。“碳排放权是每个人与生俱来的权利，是与社会地位、个人财富都无关的权利。”　　

随着工业社会的发展，人类对生态环境的利用越来越频繁，向自然排放越来越多的不能被自然净化的二氧化碳，环境容量资源开始出现“入不敷出”的前兆，生态开始失衡。大气环境容量资源本质上的有限性、稀缺性的特点开始呈现，并且与无限使用和随着经济发展越来越大的需求量形成了尖锐的矛盾，造成全球气候变暖等一系列气候变化问题，反过来严重损害了人类为基本生存需求而享有的“基本环境权”。大气环境容量资源此时不能视为无限的自然资源，无法再被作为纯粹的公共物品，必须通过技术手段与法律方式对使用大气环境容量资源的行为进行规范，对碳排放权进行法定化并进行制度的体系化构造，以实现资源的优化配置，避免大气环境容量资源因无序使用而耗尽。正如笔者将于本文中论述的那样，实现资源优化配置最有效的手段之一即为在初始配置资源权能的基础上建立有效的流转机制，对大气环境容量资源实行物权化，建立具备物权属性的碳排放权制度。　　

国际社会签署UNFCC、《京都议定书》及一系列国际公约、协定，以总量控制模式实现减排缓解气候变化、实现环境治理目标。各国也通过立法限制碳排放权的无限扩张，强化其配额性和不能滥用的义务。通过制度协调，实现碳排放权与人类的发展权、“基本环境权”的并存统一。笔者认为，这些限制措施与碳配额的限定和交易市场设计，只是基于保护主体环境权益的规范措施，而不是否认碳排放权的基本权利本质。　　

其次，碳排放权具有独立的权能内容，即对大气环境容量的占有、收益与使用的权能。这种独立性，表现在不依附于其他权利和主体，而是来源于国家通过法律的授权和规定。其权能的完整性可从权利内容上表现出来。碳排放权一旦分配给权利主体，国家就不得违法设定权利限制或加以征用，也不得任意扣减，这也属于独立性的内容。　　

最后，碳排放权具有财产属性和交易价值性。碳市场构建的逻辑后果就是使排放权主体可以通过市场交易其拥有的碳排放权而获利。该交易类似于股票交易，碳配额通过账户登记进行增减。该配额作为无形资产列入企业的资产负债表。从美国和欧盟碳市场的运行经验来看，碳市场的存在和成功运行的实践本身就是基于碳排放权本身的财产法属性（欧盟碳排放权交易机制EU ETS相应价格近期已达每吨40欧元）。各国的碳衍生品市场更强化了碳配额的金融产品属性。　　

关于碳公权利和碳私权利的区分，部分学者认为碳排放权是一种公私混合的权利。这些学者认为其取得多是基于行政许可和公权力机关的配额分配，类似于排污权人是依据许可证和载明的额度获得排污权配额并进入排污权市场。笔者认为，权利属性与其获得路径没有必然的联系。国家基于主体的正当性需求，在其拥有所有权的财产上创设权能或让渡部分权能，并不否认该权能的私权属性，碳排放权与排污权的市场化交易本身就说明了其私法属性和财产权特征。除了排污权外，国有划拨土地使用权、海域和空域使用权、采矿权、捕捞权均属于这种情况。特别是，作为典型的用益物权和无形财产权的土地使用权市场的成功运行，与国家基于宏观调控的土地税收调控、土地储备政策甚至入市干预行为并不矛盾。　　

也有学者认为，碳排放权包含了生态环境保护的义务，具有权利义务混合性特征。其立论基础在于环境资源具有财产价值与生态价值，不可偏废，不能将环境权的财产属性和生态保护义务割裂开来。笔者认为，权利的内涵并不排斥其义务内容。例如，笔者将于本文中交代，碳排放权的客体是一国的大气环境容量。因此，排放权及其额度确实是有限量的，并不是无限供给的，其权利供给本身就有边界。此外，环境容量所指向和关涉的是其他人的环境权益。也就是说，碳排放权获得者也负有不滥用其权利的义务，并负有按照国家的整体安排逐步减少碳排放的义务。对超过配额的排放部分，根据“污染者付费”的法理购买他人的碳排放权予以强制履约或抵销。各国的碳排放权交易市场通过碳排放权定额调整、定价、履约和罚则机制，就是对其义务属性的法律彰显和制度规制。笔者认为，权利的边界和期限、数量的限制并不否认权利本身的证成。碳排放权人具有基于环境生态属性所负担的义务内涵并不否定其权利本质，民法上的地役权就是例子。可以说，碳排放权的权利化过程，也是其权利被限制的过程。限制权利的一个重要方式，就是通过法律制度构建其权利结构。

二、碳排放权的派生性　　

如前所述，碳排放权首先衍生于基本环境权益，环境权益的客体就是环境容量资源。为保护大气环境容量，国家通过立法使这种碳排放权的方式制度化，通过配额发放和控制，将上述工业化之前的基本权利纳入现代财产权利序列，赋予其正当性、独立性和价值性。应当将环境容量作为其本权利，并确立本权利和碳排放权利客体的国有属性，以加强作为整体利益的大气环境容量的保护。通过确立大气环境容量的基本权利地位，可以为国家调节配额发放、限制权利人行为提供一种权源基础和弹性的制度空间，也可以避免政府调控行为的任意性与易陷入行政诉讼的困境。　　

国内学者对他物权的母权已有研究，但具体到碳排放权的母权利或客体，国内学者尚未系统论证。通过考察排污权客体的有关研究成果，笔者认为碳排放权派生于大气环境容量。大气环境容量是一种法律事实，是指地球在保证人类生存的范围内可以容纳温室气体的总量，包括人类生产经营活动所产生的二氧化碳等温室气体、地球的自我净化能力（如森林吸碳和土壤固碳）等。如前所述，人类基于生存权和发展权，在现有技术条件下，不可能做到不排放温室气体。然而，如果放任碳排放，人类的环境容量将逐步缩小而导致气候灾害的发生。为保护全球的大气环境，人类就必须通过国际法予以规范和协调。参考UNFCC第2条的规定，大气环境容量是指“在满足大气环境目标值（即能维持生态平衡并且不超过人体健康要求的阈值）的条件下，某区域大气环境所能承纳污染物的最大能力，或所能允许排放的污染物的总量”。　　

反对大气容量作为碳排放权客体的学者认为，大气容量不是传统意义上的物，不能被占有和使用。笔者认为，作为碳排放权客体的大气环境容量资源并不是传统意义上的自然资源，而是经过制度化、量化的生态环境容量。作为权利客体的“物”在传统物权理论视域下主要是指有体物，其具备独立存在于人体之外、能够为人体所支配、能满足人类社会需要等特征。大气环境容量资源因为物理形态上的特征，原本不能完全满足传统物权法理论所归纳的“物”的要求。然而，随着近代科技的发展，依托于科技手段，可以通过对特定地区、特定时期的最大环境容量的测量、计算，得出可以容纳的科学的碳排放总量的数据，继而将其独立划分为若干个可进入流通市场的交易单位。例如，在清洁发展机制（CDM）下的核证减排量（Certified Emission Reduction）和我国采取的基准线计算法，解决了大气环境容量资源的可计算性、具体性、可支配性。因此，尽管大气环境资源具有流动性、时空性及无形性，但经过人为制度化、量化被独立划分成具体交易单位，以配额作为载体，凭登记和账户呈现的大气环境容量资源此时就在相当大的程度上具有了可感知性、可支配性和可确定性，大气环境容量就拥有了成为物权客体的可能。可资参照的是，基于通行容量的车牌额度、通信频道、能源容量等成为各类法律规定财产权利的客体和“物”，无体财产成为物权客体已为法律和实践所承认。　　

虽然《民法典》物权编通过列举的方式将各类自然资源所有权规定为国家所有，但并未将环境容量明确规定为国家所有，这导致碳排放权的客体失去其母权基础。根据联合国环境规划署的定义，自然资源是指能够产生经济价值，可以提高人类当前和未来福祉的自然环境因素的总称，气候资源为其中之一。根据我国自然资源部2021年6月发布的《自然资源分类等级通则》（TD/T1060-2021），自然资源是指天然存在、有使用价值、可提高人类当前和未来福利的自然环境资源的总和。因此，笔者认为，大气环境容量是自然环境资源的下位概念，《民法典》等法律应相应修订，以回应最新发展和气候治理的重大人类关切。自然环境资源应属于国有资产，作为国有资产的气候环境容量属于公共产品。这样就产生了公共利益保护的制度安排问题。　　依据气候环境容量资源的国家所有权说，碳排放权是国家基于其成员的基本环境权益而通过分配行为赋予的。如同探矿权采矿权、国有土地使用权一样，其权源基础就是作为国有资产的矿山资源、土地资源（当然，碳排放权与资源类资产的使用权能尚有不同之处，碳排放权具有普惠性和基本权利性，并不需要申请作为前置程序，特别是公民的碳排放权具有普惠的意义，企业则是基于其经营权）。由于资源类资产的稀缺性，探矿权和采矿权通过有偿分配的方式，一方面，这可以调节供需市场，另一方面，出让所得可以用来修复被损坏的资源类资产。同样，由于大气容量的国有属性，其分配、资金的使用必须纳入国有资产管理法的程序和范畴，不得由某个政府部门基于具体行政行为进行分配。其程序、公平性应纳入全国人大审查范围，国务院每年应上报碳配额分配计划并获得全国人大的批准，其实施过程应接受专项审计。碳排放权的原始分配及交易的佣金、印花税也应归全民所有，其资产的管理和处置应纳入国有资产法、预算法约束范围。笔者认为，国家目前采取的碳排放无偿分配机制应该向拍卖、出售等有偿分配机制转变，防止政府在分配碳配额过程中的任意性和权力寻租；一级市场碳配额和二级市场交易的印花税等收入，应纳入大气治理专项经费，不得容许政府部门挪用。　　

大气环境资源的国有资产属性的定性，其重要价值在于厘清了政府在国有资源类资产保护和管理中的受托人法律地位。政府只是受托管理主体，全体公民是大气环境容量财产的委托人和受益人，政府作为环境信托的受托人，为民众利益行使大气环境的管理和气候融资等管理之职。　　

碳排放权派生于国有环境类资产，其制度含义还指向国家保护大气环境的义务和责任，特别是气候融资的权利和义务。国家应制定长期的规划，而不必受制于当期财政。国家应通过宏观调控法，通过财政和金融政策来引导社会投资，保护大气环境。国家为了避免过多金融资源投入对大气环境不友好的项目，会通过财政贴息、低成本资金与税收激励等工具，鼓励金融机构提供气候融资。对资金的需求方，国家同样采取激励与约束政策，通过产业政策引导、减碳技术与技改补贴、融资便利等措施，降低企业生产行为的碳排放，从而增加大气环境的“保值增值”，实现全体国民“环境权益”的最大化。例如，随着碳捕获技术的成熟，各国均采取规模化碳利用和封存方式（CCUS）。这些关乎国计民生的基础设施的选址、土地划拨和设施运维，以及政府的财政投资与维护、对运营机构的监管、补贴，均极其重要。这些公共支出应与分配、交易的政府收入相关联，并建立专项资金和预算。此外，为了改善环境，降低温室气体排放，政府作为公共利益的受托人，更会直接通过财政支持转型企业采取技术改造、流程优化等方式减少碳排放，同时，政府通过植树造林等公共投资增加森林碳汇（碳沉积）。　　

然而，单纯依靠财政资金支持的气候融资与环境治理，存在的问题是：财政资金总量小，并且受预算控制，与气候、能源融资的资金需求规模相比，难以满足要求；此外，财政资金对整个环境绩效的改善无法形成相对精确的定价与评价机制。财政补贴还容易因权力寻租而扭曲，比如拥有很好应用场景和实证数据的气候治理项目反而得不到财政的资助。因此，从各国气候治理的经验来看，都逐步采取市场化融资的方式，来提升环境容量，减少碳排放。碳排放权的市场化交易成为重要经验，也为《京都议定书》所认可。碳排放权市场化构造的前提，是必须明确承认碳排放权在民法上具有派生于国有资源类资产权利的他物权属性。笔者于本部分中的论述可以证明这一判断的成立。

三、碳排放权的用益物权定性　

如前所述，碳排放权是国家基于其环境容量所有权赋予相对人的一种权利类型，由国有环境容量资源权利这一母权利派生而来。鉴于碳排放权又具有私权的属性，其本质是一种他物权。　　

从我国实践来看，碳排放权的取得目前还是采取无偿分配的方式，由控制减排名单内的企业取得，这第一批企业都属于重点排放企业。这些企业名单的确定及排放配指标都由行政机关确定。碳排放权的取得，类似于排污权，系基于行政许可行为。因此，有学者认为，碳排放权属于特许经营权。　　

笔者认为，碳排放权属于一种用益物权。《民法典》第323条将动产纳入用益物权的客体范围，预留了通过特别法设立动产用益物权类型的空间。《民法典》明确了探矿权、采矿权、海域使用权、取水权、捕捞、使用水域、滩涂从事养殖的权利的用益物权属性。虽然《民法典》没有明确碳排放权的用益物权的属性，但是与取水权等权利一样，碳排放权属于对国家环境资源所有权之上建立的定限物权。如前所述，大气环境容量属于可以制度化的“物”和国有资产。因此，碳排放权是基于其转让行为对国家环境容量资源的占有、收益与使用。根据《民法典》第326条、第327条，国家在碳排放权人的配额和权利范围内，不得干涉使用者，要保护和补偿权利人的利益；同时，用益权人应遵守合理利用和保护环境的规定。　　

特许经营权与用益物权，无论是权利属性还是取得方式均有不同。首先，特许经营权的取得系基于公权力的许可行为及许可合同。《中华人民共和国行政许可法》第12条第2项规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项，属于依法设定行政许可的事项。用益物权是基于所有权人同意设立的，并对所有权的行使进行限制的私权。行政许可的基础是公共政策，而用益物权制度是从经济角度发挥物的使用价值的法律制度，设定用益物权是私主体之间依法进行的一种自发安排。其次，特许经营权的取得是基于申请和审查程序，且行政相对人应负担资格维持义务，不得擅自转让许可证。碳排放权（特别是公民的碳排放权）属于一种基本权利，并不依赖于政府的许可决定。最后，从全球碳排放权的市场化改革的趋势看，基于许可的碳配额发放和碳税开征不够科学，存在定价困境和交易难题，与市场内在要求存在冲突。　　相比较而言，笔者认为对碳排放权进行民法用益物权的界定则比较科学，理由如下。　　

第一，通过国家环境所有权的私法属性创设和界定，对目前的碳配额无偿分配制度（赠与）以及未来的有偿拍卖收费提供民法上的合理解释空间。行政许可合同的授权行为和收费行为，难以解决分配端的公平问题和收费归属问题。虽然环保部门通过《碳排放权管理办法》设定基于历史基线和排放强度的数据，由省级环保部门确定不同控排企业的不同配额，但这种不公平性的依据存在脆弱性和任意性。　　

第二，行政收费的归属应纳入政府财政，与未来国家很可能采用的额度出让收入归属国有资产并专项用于气候融资的法理不容；此外，行政许可属于向特定行政相对人的许可，这种“记名性特征”包含了向第三人转让的禁止性规定，以防行政相对人绕开国家许可行为的实质审查行为。这与碳排放配额交易市场的流通性和金融资产属性存在内在矛盾。　　

第三，碳排放权利人可以处置碳配额，与用益物权人的处分权相一致。根据生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》第19条的规定，对于有偿或无偿获得的碳资产，目前的交易机制和制度设计，鼓励权利主体通过自愿注销予以抛弃处理。碳排放权抛弃其用益物权后，所有权人的权能恢复圆满，国家可以创设新的排放额度。　　

第四，碳资产的私法属性，与全球碳市场其他交易品种的实践也存在内在的一致性。在全球碳市场和中国近十年的试点实践中，除了配额交易外，尚有核证减排抵消机制（CCER）和联合履约机制，其均可以很好地与私权属性的用益物权进行兼容。进一步地说，相关私权的设立，可以为将来中国碳市场的国际化铺平道路。　　

另外，在排污权等权利类型和属性问题上，有学者主张准物权说乃至准用益物权说，并据此批评用益物权说。笔者认为，准物权说并没有提供否定用益物权说的坚实理论根据。其本质上也承认“环境容量”的物的属性和“权利”的衍生性、私权属性等用益物权特征。只是在排污权、碳排放权权利取得方式上虑及其原始取得的“公权力介入”实践而“犹疑不决”。笔者于本文中已经指出，权利取得的政府分配性或介入性，并不否定某种权利的私权属性，只要符合用益物权的权利构成即可证成。在我国，土地使用权的取得也是基于政府代表国家行使国有土地使用权划拨或有偿转让，但学术界和实务界从来没有否定土地用益物权的属性而称之为“准用益物权”。此外，准物权说本身并没有对碳排放权的性质进行权利和权能的细致界定，准物权说恰恰在实定法上未得到肯定，这也使得准物权说不够有力。反对准物权说的学者更认为，坚持准物权说不但会违反物权法定原则，而且会使准物权的边界无限扩张，难以划定，成为名副其实的“口袋权”，从而对传统权利体系的贯彻和稳定性造成极大破坏。笔者认为，通过拓展用益物权体系以满足物权法定原则，也符合社会制度演进的正当逻辑。回顾民法的发展历程，自罗马法以来，用益物权的类型并非固定不变。这是因为用益物权的核心是对物的使用和收益，而社会发展水平决定着人类对于某一物的使用、收益程度。伴随着科技的发展和人类环保意识的提高，无论是生态还是经济层面，环境容量的价值均逐步凸显，碳排放权、排污权等符合用益物权构造，并广泛存在于实际生活中，自应以用益物权机制规范此种权利。　　

《民法典》第165条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”因此，有学者认为若将碳排放权权属定位为用益物权，则必须有《民法典》的明确规定，这是坚守传统的物权法定原则所需。然而，笔者认为，同样应看到，为确保交易安全，的确应坚持物权法定原则，但为促进社会发展，在有公示方式的情形下，允许以习惯形成新物权，在填补法律漏洞的同时，也保证了交易安全。　　

其实，碳排放权是否违反物权法定原则之争的理论根源，是多年来物权法定原则和物权法定缓和原则的争论。在《中华人民共和国物权法》的制定过程中，物权法定缓和的内容曾一度进入该法第五次、第六次审议稿，但该法第七次审议稿以及《民法典》中都没有物权法定缓和原则。不过，为了缓和物权法定的僵化与市场创新之间的矛盾，《民法典》第388条实际上承认了让与担保、质押式回购等新型担保物权。　　

随着社会生活和司法实践的发展，法律的滞后性与社会发展的多变性这一对矛盾始终相伴相随，物权法定原则在某些程度上面临着司法实践的挑战。尤其在我国正处于深化经济体制改革、加速经济转型时期，社会需求发生根本性变化，实行严格的物权法定原则必然会导致其僵化，加重法律的滞后性，最终阻碍经济的发展。科技使得人们的生活生产方式日新月异，法律制度必滞后于社会发展也已经成为法理上的共识。人们应该紧跟社会的发展，而不是囿于固有的法律制度，使得社会发展反而需配合现存的法律制度。特别值得关注的是，持续性的气候变化的挑战以及环境容量资源枯竭的威胁已经成为全人类的世纪难题。未来人们会遇到许多个类似于碳排放权的环境财产权的问题，法律制度或早或晚都需要对此作出回应。有鉴于此，学术界逐渐认同物权法定缓和原则的重要性。　　

当然，物权法定缓和原则并不意味着物权可以随意设立，相反它是在维护物权安定性的基础上，缓和刚性的物权法定原则的僵化，增强法律的弹性。有学者认为，若在法律制度的设计之初就可以预见到所有所需的物权的种类和内容是最为理想的状态，但这很明显是不可能的。因此，对于社会生活中发生的新的财产权秩序，应采取物权法定缓和原则的立场，即倘若习惯法形成的物权类型固定且明确合理，且有公示的可能，其无法通过法律解释纳入既有的物权种类，便可进行法律漏洞的填补。主张物权法定缓和原则认为“只要新创设的财产权类型能获得足够的公示，能清晰地向外界披露当事人在该物上的财产权分割状况，就应该承认它们的物权地位”。　　

关于如何通过缓解物权法定原则的僵化机制，有“立法缓和主义”和“司法缓和主义”两种途径。“立法缓和主义”主张对已经形成习惯的物权类型采用行政法规、司法解释或指导性案例等权威方式予以承认。“司法缓和主义”则主张可通过个案将新生类型解释为法定类型。笔者认为，我国受大陆法系传统的影响较大，难以通过个案创设的方式将“碳排放权”生成为新的法定类型物权。虽然《民法典》在所有权保留等新的担保物权创设上采取了物权法定缓和原则的态度，但是担保物权本身只是债权的从权利，在基础权利的缓和上尚有适用的空间。换言之，担保物权毕竟不同于用益物权，担保物权处于一种补偿性地位，与用益物权差异明显，用益物权无论是权利本身对所有权人的限制性，还是对社会公众消极义务的创设，都需要物权法定原则的路径加以规定，类推适用《民法典》第324条的规定有超过解释界限的危险，需要谨慎考虑。　　

笔者认为，碳排放权的国内外实践和制度规定已使其具备成为“习惯法”的条件。　　

首先，对于习惯法的法律渊源地位，《民法典》第10条规定，处理民事纠纷适用的法律渊源首先为法律，法律若无规定，可适用没有违背公序良俗的习惯。《民法典》物权编所有权分编第九章“所有权取得的特别规定”部分的第321条甚至规定了可根据习惯确立所有权法定孳息的取得规则。可见，习惯法的法律渊源地位，缓和了物权法定原则的僵化，在《民法典》中已有体现。　　其次，碳排放权的交易实践具有认定为习惯法的条件。习惯是指多数人对同一事项，在长期生活、生产中约定俗成的行为规范。习惯法的成立，需要习惯的长期实践、国家对习惯的认可、法律对习惯的确信等要素。笔者认为，碳排放权在中国已有近十年的市场交易的运行实践，且对环境容量保护具有积极意义，符合环境保护和公共利益保护的意义，符合习惯法的构成条件。　　

再次，现代社会民事活动日新月异，而成文法又具有较严重的滞后性，《民法典》第10条对习惯法法律渊源地位的认可，为调整碳排放权运行等尚不成熟的民事关系提供了适当的依据，对于尚未出现的民事行为也是妥当的应对之策，能够应对充满不确定性的未来社会的挑战和需要。　　

最后，碳排放权已具备公示条件。根据环保部2021年发布的《碳排放权登记管理办法》，目前采取的账户登记和公示类似于证券交易所的股票登记系统。　　

基于以上认识，笔者认为碳排放权制度属于“习惯法”范畴，可通过行政法规的认定，构造《民法典》的习惯法法律渊源的地位，从而缓和用益物权立法欠缺的问题。然而，习惯法终究处于我国民事法律渊源中的次要性法源、补充性法源的地位。碳排放权的物权地位，应该在总结原有实践和规范性文件的基础上，采取两步走的方式。在法律做出明确规定之前，可以采取习惯法的路径。不过，应尽快通过立法解释，先根据《民法典》用益物权编第324条之相关规定，将大气环境容量纳入“自然资源”范畴，进而完善第329条关于探矿权等用益物权的现有规定，将碳排放权涵盖于民法环境资源用益物权的范畴之内。在条件成熟时，借鉴国外的立法例，如规定了碳排放权内容的《美国气候变化安全法案》《新西兰气候变化应对法》等，修改《中华人民共和国大气污染防治法》，将碳排放权与排污权并列，通过特别法予以明确；或修改《民法典》，正式确立碳排放权的用益物权地位。

四、碳排放权的权利变动与统一碳市场的交易制度构建　

（一）碳排放权交易市场的构建逻辑

从比较制度分析的角度看，对碳排放行为，各国分别采取许可证管理、碳税、碳排放权市场化交易等三种制度安排来解决大气环境治理“公地悲剧”难题。　　

碳排放许可证制度，是指环境主管部门要求一定碳排放规模以上的企业开始生产活动前提交申请并批准、监督其排放的一种行政管理方式。申请许可证的主体是碳排放量达到一定规模的企业。环境主管部门对企业的申请进行审批。环境主管部门颁发碳排放许可证后，对于企业排放过程进行监督，对于超出许可证规定的排放量的行为，给予相应的处罚。2009年哥本哈根气候大会召开前夕，美国联邦环保署即依据《清洁空气法案》第202（a）条款，宣布正式将二氧化碳和其他五种温室气体一同列为“对公众产生威胁的污染物”。　　

与许可证、碳税相比，碳排放权交易市场的建立则体现了“降污者获益”，将进一步激励市场化主体减排。纳入控排企业可以通过减碳技术的引进，比较融资和生产改造的成本与碳配额节约的利益，并促进先进减碳技术的研发和转化。碳市场的参与者可以扩大到投资机构，为企业提供节碳融资，活跃交易市场，引导价格发现；同时，自愿减排企业甚至居民通过自主核证和碳普惠机制也加入碳市场。　　

从制度演进和比较的角度，20世纪70年代以后，随着环境问题日益加剧，市场经济国家开始将视野从政府干预投向市场，借助“市场的力量”。市场政策工具可以分为两种，一是利用市场型，二是创建市场型。创建市场型政策工具是通过构建产权交易市场。碳市场交易的制度安排，其经济学逻辑就是科斯的环境产权理论。该理论认为，排放权的市场形成机制比碳税和许可证管理更能适应参与主体的自身理性决策，并能将国家的气候融资与技术引进、减排行为有效融合。此外，碳市场的构造，还为全球减碳行动的协调机制形成提供了统一的市场逻辑、技术框架和制度基础。毕竟UNFCC、《巴黎气候变化协定》的最终目标是全球的碳减排目标和碳中和雄心。　　

按照中国政府向UNFCC秘书处提交的应对气候变化国家自主贡献文件的要求，截至2020年，中国应建立起相对完备的碳排放权交易机制。2011年10月，国家发改委批准北京、深圳、天津、广东、重庆、湖北和上海七地试点碳排放权交易。目前，上海环境能源交易所已经逐步完善了碳排放权交易体系框架。2020年12月25日《碳排放权交易管理办法（试行）》发布，2021年7月16日全国碳市场交易已于上海能源与环境交易所正式上线。另外，如前所述，2021年中国人民银行从金融的角度宣布将碳排放权纳入合格抵押品范围。　　我国碳市场的构建要以确定碳排放权的权利属性为前提。笔者于本文中已经明确了碳排放权客体的国有资产属性、碳排放权的用益物权属性。进而笔者认为，可根据民法的物权变动理论构建我国碳排放权初始分配、交易、登记、履约、清缴和抵销的法律框架。　　

（二）碳排放权一级市场　

碳排放额度是碳排放权的数量单位，简称CEA。如前所述，为了实现减碳目标并兼顾各国发展权，《巴黎气候变化公约》在协商基础上确立全球2030年温控不超过1.5摄氏度所对应的减碳总目标，并在各国之间进行分配。同样，承诺减排国家，随后就要在不同产业、区域之间，也确立梯度减碳目标，并进行碳配额的分配。从各国实践观之，发达国家渐次采取额度拍卖的方式进行碳排放权的有偿初次分配，我国目前则依据《碳排放权交易管理办法（试行）》第15条的规定，采取以无偿分配为主的方式。无偿分配的方式是由政府主导分配，按照某行业、区域的历史排放数据确立一个基准，在此基础上分配额度。无偿分配实际上具有财产权无偿划拨的性质，在我国与国有土地的无偿划转类似。这种方式在制度上容易导致初始分配的不公正，扭曲二级市场，并损害企业积极减碳的积极性，使企业通过权力寻租争取政府更多的额度，最终损害环境容量乃至社会公共利益。　　

就我国运行多年的排污权初始配置与交易机制来看，在实际运行中，不管是初始排污权的分配还是排污权交易合同的订立，都大量存在行政机关的身影，企业拥有的“排污权”应该何时交易、与谁交易、交易量是多少，不完全取决于市场的调节，而是更多时候取决于行政机关的引导。此外，“排污权”一旦被没收，是否应当给予企业补偿，也不明确。权利的一个重要功能就是通过对个体利益的保护对抗公权力的侵害，丧失了这种功能的排污权，很难说是一项完整的权利。建设排污权市场的经验教训，应在我国碳排放权市场法治构建中得到重视。　　

目前的实际情况是，在我国，碳排放额度的产品创设权和调节权也属于政府，政府分配的程序和可追责性尚不明确。笔者于本文中专门论证大气容量的国有资产属性，其理论预设的价值之一就是防止政府公权力的任意性。政府在促进碳市场的发展中的主要作用是按照法律规定的程序分配初始的碳排放额度，相当于基础资产和配额的分配，其分配行为的合法性和公平性极其重要。应根据国际惯例，逐步过渡到有偿拍卖，从而实现额度初始分配的公平性，分配制度要依据一国的产业规划法等宏观调控法加以确立，且应纳入国有资产划拨管理程序，依法规范决策流程的程序化和公开化。　　

无偿分配除了存在前述不公正性以外，还可能存在不合理性。因为分配的预期存在不确定性，还会影响到交易市场的定价和投资者的积极性。如果排放权分配在初始阶段过于宽松，就会导致碳配额现货价格的下跌。此外，由于履约周期的固化，以及碳达峰的日期临近，后期配额预期将日趋减少，这也会不合理地推高履约期的价格波动，引发碳市场的不稳定。　　

因此，笔者建议，应该在国家层面，盯住减排总量，制定类似德国的国家配额分配计划（National Allocation Plan），这个配额计划应该由全国人大通过相应程序予以确定，避免部门本位主义和地区行业不均衡现象，通过有偿拍卖的方式，形成一级市场的价格。　　

（三）碳排放额度的交易和登记问题　

确定了碳排放权的用益物权属性后，就应通过立法解决物权的公示和登记问题，以应对二级市场的交易过户和登记问题。因为，物权公示，一方面在于确立物权相对人（含所有权人）的消极义务，另一方面在于确定物权归属，包括彰显物权变动，保护信赖登记人的信赖利益。　　

碳排放权的市场一般包括现货交易和衍生品交易。目前我国碳排放权市场的交易结算采取当日清缴模式，建立了一个类似证券交易的账户登记系统来完成履约安排，通过账户变动和登记完成碳排放权资产的权利变动。国家生态环境部2021年发布的《碳排放权登记管理办法》规定，在全国碳登记系统成立前，由湖北环境交易所进行碳排放配额的登记。尚在征求意见的《全国碳排放权登记交易结算管理办法（试行）》（环办便函〔2020〕373号）也规定了“国家碳排放权注册登记结算机构”这一机构。《民法典》颁布后，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号）第63条规定，债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，合同不因此无效；但若当事人未在法定的登记机构依法进行登记，该担保物权不成立。上述关于排放权登记的文件只属于部门规章层级的法律文件，法律位阶太低，不能够产生创设和实现物权的登记效力。目前碳账户登记系统只满足了信息查询系统，其权属登记机关和登记程序没有法律规定和授权，难以实现物权登记的权利公示公信效果，从法律效果上难以对抗善意相对人。此外，碳资产衍生品交易已经纳入我国碳市场建设规划。碳质押、碳租赁和碳调期在国外比较成熟的国家已经成为丰富碳金融市场、防止市场系统性风险的实践和制度创新。作为基础性法律制度的碳排放权登记立法，亟待提上我国立法日程。　　

（四）碳排放额度的履约清缴　

碳排放额度的履约清缴，是指在交易所规定的履约周期内，交易双方应通过买入或卖出配额来满足自己的上缴额度的行为。根据生态环境部发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》第28条，纳入控排名单的企业，应通过自己的减碳行动获得配额或在市场购买碳排放权配额，向代表国家行使分配权的政府机构交换配额。自己配额不够的，需要在交易市场自费购买。这种履约措施，相当于主体获得的碳用益物权到期终止。从碳排放权的权属变动而言，履约以后这一周期内的交易主体的碳排放权就要从企业资产负债表中减记。　　

需要明确的是，国家的配额发放后，一般不得任意调整和扣减，这也是用益物权法律制度所蕴含的所有权人不得干预用益物权人的法理所明确的。除了配额外，国家还不能调整履约期限，否则相当于损害了碳排放权人的期限利益。当然，如果国家延长履约清缴期限，则是国家作为所有权人抛弃自己的期限利益，与法律并不矛盾。　　

（五）碳排放额度的注销和抵销　

与履约不同，注销其碳排放权是民法上的权利抛弃行为和权利人的处分行为。国家为了鼓励企业减排，在制度上鼓励企业的自愿注销其碳排放权的行为。然而，此处需要从法律上明确的问题是，企业资源注销属于企业向国家交还其用益物权，实际上是一种以国家作为受赠人的赠与行为，从而增加国家的碳排放可发放配额，在有偿分配的情况下，国家获得的注销配额实际上具有可对标二级市场的货币价格。此处需要讨论的问题是，明确了环境容量的国有资源类资产属性以后，企业（特别是国有企业）的自愿注销行为应该不能构成国有资产流失，因为从环境容量价值来说，总体上并没有流失。只是此点应该从国有资产法和慈善捐赠角度予以制度上的完善。　　

抵销制度不同于注销和履约，是企业在场外可通过自愿减排措施（比如通过植树造林等增加碳汇的行为）获得碳排放权额度。这些自愿减排获得的碳排放权同样属于碳资产与财产，只是因为其权利创设的机制不同，属于民事主体自主创设，而不是基于国家分配。不过，国家通过提供账户注册、登记和与场内联通交易，也就承认其财产权价值。二级市场上应允许这些碳资产所有者进场交易获利。

五、结论与建议　

我国碳市场的法治建设尚存在若干亟待完善的基础性问题，特别是碳排放权的权利属性问题。《民法典》未对环境资源的国有资产属性进行规定，碳排放权的性质也不明确，而碳市场实践已进行多年，需要通过立法解决理论与实践的脱节问题。此外，《碳排放权交易管理暂行条例》等文件内容尚未回应碳初始分配权与程序正当问题。《碳排放权交易管理办法（试行）》位阶低，只属于部门规章层级。碳排放权交易的法律体系亟待建立。　　

有鉴于上述立法供给的不足，建议应通过制定行政法规、立法解释乃至立法机关立法这三个步骤解决大气环境容量及碳排放权的物权属性问题，将环境容量纳入环境资源类范围，确立碳排放权保护原则。通过系统的制度设计，明确碳排放权的用益物权属性，以构建我国碳交易市场的基础性法律制度，为碳排放权质押、碳租赁、碳衍生品的设计提供合法的基础资产。应由全国人大或其常委会通过立法（解释）或修改《中华人民共和国大气污染防治法》等方式明确碳排放权利属性的法律依据及交易、登记问题，并授权国务院制定行政法规，明确登记机关、登记程序等内容。

来源：《政治与法律》2022年第2期“主题研讨”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

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